CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TREINANDO PARA CONCURSO

Ano: 2022 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TCE-PB Prova: CESPE / CEBRASPE - 2022 - TCE-PB - Auditor Conselheiro Substituto

À luz da legislação vigente e do entendimento dos tribunais superiores, julgue o próximo item, relativos a crimes contra a administração pública.

O funcionário público que se utilizar de violência ou grave ameaça para obter vantagem indevida cometerá o crime de extorsão e não o de concussão.

Certo    (  )

Errado  (  )

Gabarito: Certo. De fato, na concussão a exigência é realizada mediante coação, intimidação, mas não há, contudo, o emprego de violência ou grave ameaça. Nos moldes do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940), temos:

Concussão 

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Por outro lado, se houver o emprego de violência ou grave ameaça, aí sim, estaremos diante do crime de extorsão:

Extorsão 

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: 

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

De acordo com entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), temos: 

A grave ameaça ou a violência não são elementares da concussão. Assim, a exigência de vantagem indevida por funcionário público, ainda que no exercício da função, em tese configura extorsão (art. 158 do CP): 2. Ainda que a conduta delituosa tenha sido praticada por funcionário público, o qual teria se valido dessa condição para a obtenção da vantagem indevida, o crime por ele cometido corresponde ao delito de extorsão e não ao de concussão, uma vez configurado o emprego de grave ameaça, circunstância elementar do delito de extorsão. (HC nº 54.776/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 18/9/2014, DJe 03/10/2014).

Esta questão exigiu do candidato conhecimentos tanto do Código Penal, quanto da jurisprudência do STJ.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - MAIS UMA QUESTÃO DE PROVA

(CESPE / CEBRASPE - 2023 - PO-AL - Perito Criminal - Especialidade: Direito) No que concerne aos crimes contra a administração pública, julgue o item subsecutivo.  

Se um servidor público, valendo-se de seu cargo, apropriou-se, temporariamente, de equipamentos de informática da repartição e os manteve em residência para uso particular, durante alguns dias, não se configura o crime de peculato.

Certo    (  )

Errado  (  )

Gabarito: CERTO. O Supremo Tribunal Federal (STF) já considerou atípica a conduta do chamado “peculato de uso": 

Info 712/STF: Peculato de uso e tipicidade 

É atípica a conduta de peculato de uso. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de ofício. Observou-se que tramitaria no Parlamento projeto de lei para criminalizar essa conduta. HC 108433 AgR/MG, rel. Min. Luiz Fux, 25.6.2013. (HC-108433). 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL [...] PECULATO-DESVIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PECULATO-USO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO. CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É indispensável a existência do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do delito de peculato-uso, consistente na vontade de se apropriar definitivamente do bem sob sua guarda. [...] 4. A concessão, ex officio, da ordem para trancar a ação penal se justifica ante a atipicidade da conduta. 5. Agravo regimental provido. [...] VOTO: O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao Agravante. [...] Nada obstante isso, entendo que seja o caso de conceder ex officio da ordem. Neste particular, subscrevo as razões do douto Ministério Público Federal, que transcrevo excerto abaixo: 

“(...) 4. Embora o paciente tenha sido denunciado pelo crime de peculato, na modalidade desvio, esse delito se caracteriza quando o agente público desvia, em proveito próprio ou alheio, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem posse em razão do cargo (art. 312 do CP). 5. No caso dos autos, a conduta imputada ao paciente consiste em ter se utilizado de veículo pertencente ao Estado de Minas Gerais, do qual tinha posse em razão do cargo de Delegado de Polícia, para realizar encontros sexuais com prostituta. Os autos indicam que paciente, bem ou mal, estava autorizado a utilizar o veículo em deslocamentos particulares, p. ex., em horários de almoço e descanso. E o fato de a conduta ser discutível no plano ético e disciplinar não é suficiente para justificar a tipicidade penal. Assim, tenho que a conduta não vai além do denominado peculato de uso, porquanto inexistente o elemento subjetivo do tipo consistente na vontade de se apropriar definitivamente do bem sob sua guarda. Acerca da atipicidade do peculato de uso, leciona a doutrina que tal modalidade configura mero ilícito administrativo, inexistindo crime “quando o agente utiliza um veículo que lhe foi confiado para o serviço público em seu próprio benefício, isto é, para assuntos particulares” (v. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Ed. Revista dos Tribunais. 2ª ed. revista, atualizada e ampliada, p. 904). 

Ex positis, dou provimento ao presente agravo para, a despeito de não conhecer do writ na linha da novel jurisprudência desta Turma, conceder ex officio a ordem (STF. HC 108433 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma.  25/6/2013).

Assim, não existe peculato quando o funcionário público utiliza um bem qualquer infungível, que lhe foi confiado para o serviço público, para seu próprio benefício, para fins particulares, quando há a intenção de devolver. 

Atenção: no caso do Prefeito Municipal existe crime, não importando se a coisa é consumível ou não consumível, configurando o art. 1, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: [...]

II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - OUTRA QUESTÃO PARA PRATICAR

(CESPE / CEBRASPE - 2023 - PO-AL - Perito Criminal - Especialidade: Direito) No que concerne aos crimes contra a administração pública, julgue o item subsecutivo.  

Será sujeito ativo do crime de emprego irregular de verbas públicas somente o servidor que tenha o poder de administração das verbas.

Certo    (  )

Errado  (  )

Gabarito: CERTO. A questão trata dos crimes contra a administração pública, especificamente os crimes praticados por funcionário público. O enunciado faz referência ao chamado crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas. De acordo com previsão do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940), temos: 

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas:

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Conforme ensina o autor Cezar Roberto Bitencourt, no que diz respeito aos sujeitos ativo e passivo deste delito, o sujeito ativo do crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas é somente o funcionário público que pode dispor das rendas e verbas públicas, pois somente dispondo dessa faculdade o funcionário poderá cometer o crime em exame.

Fonte: QConcursos.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - OUTRA QUESTÃO DE CONCURSO

(CESPE / CEBRASPE - 2023 - MPE-PA - Promotor de Justiça Substituto) O funcionário público que deixa de praticar ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido de indivíduo de fora da administração pratica

A) peculato.

B) concussão.

C) corrupção passiva privilegiada.

D) facilitação de descaminho.

E) tráfico de influência.

Gabarito: assertiva C. O crime descrito no enunciado da questão, pelas características apresentadas, é a corrupção passiva privilegiada, nomenclatura esta adotada pela doutrina. Com previsão no Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940), é aquele no qual o funcionário público pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Corrupção passiva

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.   

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. 

§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: 

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. 

Vale salientar que a corrupção passiva privilegiada é diferente da prevaricação. Naquela, o funcionário age cedendo a pedido ou influência de terceiro; nesta, o faz para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:      (Vide ADPF 881) 

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 

Vejamos as demais infrações mostradas no enunciado, conforme o Código Penal:

Alternativa A)

Peculato 

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: 

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Alternativa B)

Concussão 

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Alternativa D)

Facilitação de contrabando ou descaminho 

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): 

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Alternativa E)

Tráfico de Influência

Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 

Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - COMO CAI EM PROVA

(CESPE / CEBRASPE - 2009 - TRE-GO - Analista Judiciário - Administrativa) No que se refere à administração pública, assinale a opção correta.

A) No crime de corrupção passiva, se, por causa do delito, o funcionário retardar a prática de ato de ofício, haverá mero exaurimento da conduta delituosa, que não conduz ao aumento de pena.

B) No crime de prevaricação, a satisfação de interesse ou sentimento pessoal, que motiva a prática do crime, é elementar do tipo.

C) Pratica crime de prevaricação o funcionário que deixa, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.

D) No crime de advocacia administrativa, a legitimidade ou ilegitimidade do interesse privado patrocinado perante a administração pública não influi na pena.

Gabarito: letra B. De fato, a satisfação de interesse ou sentimento de cunho pessoal é elementar do tipo, no crime de prevaricação. De acordo com o Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940), temos:

Prevaricação 

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:  

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 

No crime de prevaricação, o que faz o funcionário público agir ilicitamente no desempenho de suas funções são interesses ou sentimentos pessoais, e não a busca por uma vantagem indevida, de forma a retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei. 

Neste delito, as condutas típicas são três:

◼️ Retardar: atrasar por tempo considerável;

◼️ Deixar de praticar: omitir por completo;

◼️ Praticar: realizar, levar a efeito o ato.

Nas duas primeiras modalidades, basta que a conduta ocorra indevidamente (elemento normativo), enquanto na última exige o tipo penal que o ato seja praticado contra expresso texto de lei (norma penal em branco). De qualquer forma, é sempre necessário que o funcionário queira satisfazer sentimento ou interesse pessoal (elemento subjetivo do tipo).

Vejamos as outras alternativas, à luz do Código Penal:

(a) Errada. Não haverá mero exaurimento da conduta delituosa, mas aumento da pena de um terço: 

Corrupção passiva 

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. 

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

(c) Incorreta. O crime descrito é o de condescendência criminosa:

Condescendência criminosa 

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: 

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

(d) Falsa. No crime de advocacia administrativa, a legitimidade ou ilegitimidade do interesse privado patrocinado perante a administração pública influi, sim, na pena. Esta infração se configura quando um funcionário público, valendo-se de sua condição (de seu prestígio perante outros funcionários, de sua amizade), defende interesse alheio, legítimo ou ilegítimo, perante a Administração Pública. Se o interesse for ilegítimo, será aplicada a qualificadora descrita no art. 321, parágrafo único, do CP:

Advocacia administrativa 

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: 

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. 

Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: 

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Fonte: GONCALVES, Victor Eduardo R. Direito Penal: Parte Especial. Coleção Esquematizado®. Editora Saraiva, 2023;

 QConcursos.

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