SUBSTITUIÇÃO/SUSPENSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSICIONAMENTO DO STJ

Bizus para cidadãos e concurseiros de plantão, a respeito do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre substituição/suspensão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

STJ - Informativo nº 706: A reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados.

Processo: AREsp 1.716.664-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/08/2021.

Tema: Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Art. 44, § 3º, do Código Penal. Definição do conceito de reincidência específica. Nova prática do mesmo crime. Vedação à analogia in malan partem. Medida socialmente recomendável. Condenação anterior. Necessidade de aferição.

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STJ - Súmula 588: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

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STJ - Súmula 643: A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação.

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STJ - Info 584: DIREITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DE PENA A PEDIDO DO SENTENCIADO. Não é possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. O art. 33, § 2º, c, do CP apenas estabelece que "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". O referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade. Ademais, a escolha da pena e do regime prisional, bem como do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, insere-se no campo da discricionariedade vinculada do magistrado. Além disso, a reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação). Por isso, não cabe ao condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a condenação que lhe foi imposta. Ou seja, não é possível pleitear a forma que lhe parecer mais cômoda ou conveniente. Nesse sentido, oportuna a transcrição do seguinte entendimento doutrinário: "Reconversão fundada em lei e não em desejo do condenado: a reconversão da pena restritiva de direitos, imposta na sentença condenatória, em pena privativa de liberdade, para qualquer regime, a depender do caso concreto, depende do advento dos requisitos legais, não bastando o mero intuito do sentenciado em cumprir pena, na prática, mais fácil. Em tese, o regime carcerário, mesmo o aberto, é mais prejudicial ao réu do que a pena restritiva de direitos; sabe-se, no entanto, ser o regime aberto, quando cumprido em prisão albergue domiciliar, muito mais simples do que a prestação de serviços à comunidade, até pelo fato de inexistir fiscalização. Por isso, alguns condenados manifestam preferência pelo regime aberto em lugar da restritiva de direitos. A única possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele não segue a determinação. Outra forma é inadmissível." REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016.

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SUBSTITUIÇÃO/SUSPENSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - QUESTÃO DE CONCURSO

(CESPE / CEBRASPE - 2024 - DPE-AC - Defensor Público) João, brasileiro, foi condenado à pena de 4 anos de reclusão pela prática do crime de receptação qualificada. Na data do fato, ele estava com 80 anos de idade. Na sentença, ao aplicar a pena, o juiz reconheceu serem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (CP), mas também reconheceu a agravante da reincidência, em razão da prática anterior do crime de embriaguez ao volante.

Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta de acordo com as disposições do CP. 

A) É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que a reincidência não é específica e a quantidade de pena aplicada não ultrapassa o limite estabelecido no CP para a concessão desse benefício. 

B) É cabível a suspensão condicional da pena imposta, uma vez que a reincidência não é específica e a quantidade de pena aplicada não ultrapassa o limite estabelecido no CP para a concessão do benefício.

C) Ainda que não haja impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da quantidade de pena aplicada, não é cabível a concessão de tal benefício no caso, devido ao reconhecimento da reincidência. 

D) Ainda que não haja impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da reincidência, não é cabível a concessão de tal benefício no caso, uma vez que a pena aplicada ultrapassa o limite estabelecido no CP para a concessão desse benefício.

E) Ainda que não haja impedimento à suspensão condicional da pena imposta em razão da reincidência, não é cabível a concessão de tal benefício no caso, uma vez que a pena aplicada ultrapassa o limite estabelecido no CP para a concessão desse benefício. 

Gabarito: opção A. Excelente questão. De fato, na situação hipotética apresentada é cabível, sim, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Como será explicado a seguir, a reincidência não é específica e a quantidade de pena imposta não ultrapassa o limite estabelecido no CP [não superior a 4 (quatro) anos] para a concessão de tal benefício: 

A assim chamada pena restritiva de direitos é uma sanção penal imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente, como o próprio nome diz, na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.

Segundo o Código Penal - Decreto-Lei nº 2.848/1940 -, as penas restritivas de direito têm, basicamente, duas características principais (art. 44):

a) Autonomia, vez que não podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade, não sendo meramente acessórias; e,

b) Substitutividade, significa que o juiz primeiramente fixa a pena privativa de liberdade e, só depois, na mesma sentença, substitui pela pena restritiva de direitos.

No nosso ordenamento jurídico, e ainda de acordo com o Código Penal, temos as seguintes penas restritivas de direitos: 

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: 

I - prestação pecuniária; 

II - perda de bens e valores; 

III - limitação de fim de semana. 

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V - interdição temporária de direitos;

VI - limitação de fim de semana.

Para que haja a substituição, grosso modo, devemos ter os seguintes requisitos:

a) Se o crime for doloso, a pena imposta não for superior a 4 (quatro) anos e o crime ter sido cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa. Se crime culposo, cabe a substituição, não importando a pena aplicada (CP, art. 44, I). Aliás, o crime culposo sempre admite, independentemente da pena ou crime;

b) Não reincidência em crime doloso (CP, art. 44, II);

Vale destacar que o mesmo artigo 44, em seu § 3º, permite a substituição, mesmo o autor sendo reincidente, desde que a medida seja socialmente recomendável e não se trate de reincidência específica:

Art. 44. [...] 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

c) A substituição deve ser suficiente para retribuir o crime e prevenir futura reincidência:

Art. 44 [...] III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Com relação à fixação da pena, ao aplicá-la, o Juiz deve observar o art. 59, do CP:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 

A título de curiosidade, o fato de João ter 80 (oitenta) anos, é uma circunstância que atenua a pena:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

Também, em vista de o réu possuir mais de 70 (setenta) anos, haveria a possibilidade de Sursis penal etário:

Art. 77 [...] § 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro (4) anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Entretanto, conforme o inciso III do mesmo art. 77, não será aplicada a suspensão condicional da pena quando não for indicada ou for possível a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direito (art. 44 do CP).

Obs.: para saber o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria, acesse Oficina de Ideias 54.

Fonte: BRASIL. Código Penal, Decreto-Lei 2.848, de 07 de Dezembro de 1940;

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