DIREITO EMPRESARIAL - ANÁLISE DE CASO (II)

Esboço do trabalho a ser apresentado na disciplina Direito Empresarial III, do curso Direito bacharelado, da UFRN, 2019.2. Análise de caso: OCEANAIR, recuperação judicial ou falência?

No caso específico da OCEANAIR, a empresa, em algum momento, não chegou a preencher esses três requisitos. No que se refere ao requisito a), a empresa chegou a ter seus voos suspensos pela Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), devido a suspeitas de não estar realizando a manutenção em suas aeronaves. Fato gravíssimo que, se constatado, indicaria que a empresa estaria colocando, de forma deliberada, milhares de vidas humanas em risco, seja de seus funcionários, clientes e terceiros.

No que diz respeito ao item b), a OCEANAIR estaria negociando com outras empresas aéreas concorrentes os direitos de uso de 70 (setenta) slots de pousos e decolagens. Supondo que para dar lucro, uma empresa aérea precisa de espaço para decolar e pousar suas aeronaves, restringindo tais espaços, a empresa, fatalmente, estaria reduzindo ainda mais seus lucros.

Já no que concerne ao item c), a empresa teria chegado a negociar com outra concorrente 30 (trinta) aeronaves de sua frota. Não obstante isso, empresas de leasing, entraram na justiça contra a OCEANAIR exigindo o pagamento por 11 (onze) aeronaves arrendadas. Como desfecho desse imbróglio, a justiça proibiu a empresa de levantar voo com as respectivas aeronaves, que foram alvo de busca e apreensão. Ora, se uma empresa aérea tem suas aeronaves apreendidas, como conseguirá auferir lucros?

Nossa Constituição Federal ao dispor sobre a ordem econômica e financeira em seu art. 170, estabelece princípios gerais da atividade econômica, dentre eles o da propriedade privada, da função social da propriedade e da busca do pleno emprego.   

Pelos fatos narrados, observamos claramente que a situação não se encaixa no caso da OCEANAIR. E mais, quando o art. 47, da LRF fala em preservar a empresa, a doutrina entende que seja uma empresa economicamente viável, e não um ralo de dinheiro.

Para Zilberberg, a aplicação do princípio da preservação da empresa deve ser colocado em prática de forma inteligente e observando-se a razoabilidade. Isso, para evitar-se, a todo custo, a permanência de empresas ruinosas tanto para o mercado, quanto para a coletividade (sociedade), para as quais a solução correta é a falência (grifo nosso). 

Nesse aspecto, Zilberberg cita brilhantemente Manuel Olivencia Ruiz: “Porém, se trata de salvar o salvável, de sanear o saneável, e de não manter a qualquer custo organismos inertes, que deixaram de ser produtivos. Não se trata de manter ‘lugares’ quando a aguda situação crítica demonstre que não mais pode haver ‘trabalho’ naquela empresa; nem investir a perder de vista recursos da comunidade na certeza de seu esbanjamento. Uma empresa em tal situação não se deve conservar, senão que deve cessar, e aí reside o interesse público”.

Fonte: disponível em Oficina de Ideias 54.

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DIREITO EMPRESARIAL - ANÁLISE DE CASO (I)

Esboço do trabalho a ser apresentado na disciplina Direito Empresarial III, do curso Direito bacharelado, da UFRN, 2019.2. Análise de caso: OCEANAIR, recuperação judicial ou falência?

No que tange ao questionamento de não ser cabível a opção da concessão de recuperação judicial da OCEANAIR, entendemos, efetivamente, não ser o caso de recuperação judicial, mas, sim, falência propriamente dita.

Ora, em que pese a Lei de Recuperação e Falência (Lei nº 11.101/2005) dispor em seu art. 47: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”, o caso da empresa aérea OCEANAIR requer uma atenção especial.

O mercado da aviação é diferente de outras atividades econômicas. Devido à concorrência internacional, alto custo de manutenção, demora no retorno do capital investido, e colocar em risco a segurança e vidas humanas, talvez não seja a melhor saída tentar recuperar uma empresa que já vinha dando prejuízos a alguns meses. 

Para atuar no mercado de aviação, é imprescindível que uma empresa aérea tenha três coisas: 

a) autorização do órgão estatal responsável pelo setor;

b)  slots de pouso e decolagem; e

c) aeronaves.

Fonte:  

Avianca Brasil. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Avianca_Brasil>. Acessado em 03 de Outubro de 2019;

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988, 292 p;

BRASIL. Lei de Recuperação e Falência, Lei 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005;

Zilberberg, Eduardo. Uma análise do princípio da preservação da empresa viável no contexto da nova Lei de Recuperação de Empresas. p. 185 - 191. Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/uma-analise-do-principio-563038267>. Acessado em 26 de Setembro de 2019. 

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RECUPERAÇÃO E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA - COMENTÁRIOS (III)

Esboço do trabalho a ser apresentado na disciplina Direito Empresarial III, do curso Direito bacharelado, da UFRN, 2019.2

No que concerne aos meios extrajudiciais de preservação da empresa (meios utilizados sem necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário), o autor Eduardo Zilberberg aponta que uma das primeiras soluções possíveis para a empresa que enfrenta crise de insolvência, e que tem dificuldades para fazer empréstimos bancários, é a captação de recursos novos através do autofinanciamento. Isso pode se dá de diversas formas, como a emissão de novas quotas ou ações, e a emissão de debêntures.

Outra saída que se apresenta são as técnicas de aquisição, cisão, fusão, incorporação e outras modalidades de reorganização societárias, as quais podem se revelar excelentes alternativas para solucionar a crise de uma empresa. 

Uma outra saída, inclusive apontada pela doutrina, consiste na formação de consórcios entre instituições financeiras e o Estado, em que este concede garantias aos bancos particulares, para que estes aportem capitais (financiem) em empresas deficitárias. Existe, também, a possibilidade da criação de órgãos públicos para adquirirem o controle de empresas insolventes, saneá-las e, só então, revender as ações dessas empresas no mercado. 

O autor observa, ainda, que não existe uma ordem correta para lançar mão dos meios extrajudiciais. Explica-se: não é necessário que se esgotem as possibilidades de autofinanciamento/empréstimo, por exemplo, para, só então, verificar a possibilidade da viabilidade de reestruturação da empresa.

Fonte: disponível em Oficina de Ideias 54.

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)

RECUPERAÇÃO E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA - COMENTÁRIOS (II)

Esboço do trabalho a ser apresentado na disciplina Direito Empresarial III, do curso Direito bacharelado, da UFRN, 2019.2

O autor Eduardo Zilberberg faz o seguinte questionamento: como determinar se uma empresa é viável ou não economicamente? São vários os critérios, sejam judiciais ou extrajudiciais. Obviamente, nem todas as soluções serão possíveis, devendo sujeitar-se às peculiaridades do caso concreto.

Em primeiro lugar, aponta o autor, é necessário identificar quais são os problemas apresentados pela empresa e suas possíveis causas. É imprescindível, ainda, diagnosticar se a crise é econômica ou de liquidez.

Em segundo lugar, deverão ser analisados, minuciosamente, os ativos e passivos que compõem o patrimônio da empresa. Tal análise deve ser feita sob o ponto de vista quantitativo, como qualitativo (verificar quais são os bens da empresa, suas dívidas, seu valor de mercado).

Em terceiro lugar, deve-se levar em consideração a maneira como os recursos da empresa vêm sendo administrados, avaliando-se o modelo de gestão adotado.

Em quarto lugar, deve-se observar o critério de viabilidade econômico-financeira já na fase de aprovação de um eventual plano de recuperação da empresa em estado de insolvência. Ora, como dito alhures, nem todas as soluções serão viáveis. É salutar que sejam considerados os custos de manutenção da empresa no mercado, custos estes que deverão sempre ser inferiores aos de sua liquidação.

Aqui é importante fazer um esclarecimento: ao falarmos em custos de manutenção, não estamos nos referindo apenas dos custos financeiros. A análise de viabilidade do plano de recuperação deve englobar, também, a verificação da relação custo-benefício em sua totalidade. Devem ser ponderados, por exemplo, os impactos sócio-econômicos positivos e negativos engendrados da conservação da empresa.

Em quinto lugar, deve ser observado o critério de relevante interesse social na preservação da empresa. Deve-se apurar, no caso concreto, o nível de importância da empresa sob a ótica dos interesses econômicos, políticos e, principalmente, sociais, envolvidos. Em suma, a aplicação do princípio da preservação da empresa deve ser feita de modo razoável, inteligente e observando-se a proporcionalidade, sempre. 

É imprescindível que se evite, a todo custo, a permanência no mercado de empresas que sejam prejudiciais, tanto para o mercado, quanto para a coletividade. Para empresas deficitárias, improdutivas e ineficientes, o remédio mais correto é a falência, pura e simples. 

“Porém, se trata de salvar o salvável, de sanear o saneável, e de não manter a qualquer custo organismos inertes, que deixaram de ser produtivos. Não se trata de manter ‘lugares’ quando a aguda situação crítica demonstre que não mais pode haver ‘trabalho’ naquela empresa; nem investir a perder de vista recursos da comunidade na certeza de seu esbanjamento. Uma empresa em tal situação não se deve conservar, senão que deve cessar, e aí reside o interesse público”. Manuel Olivencia Ruiz (Gerardo Santini apud Nelson Abraão, O Novo Direito Falimentar:..., cit., p. 43.)

Fonte: Oficina de Ideias 54.

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)

RECUPERAÇÃO E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA - COMENTÁRIOS (I)

Esboço do trabalho a ser apresentado na disciplina Direito Empresarial III, do curso Direito bacharelado, da UFRN, 2019.2

O autor Eduardo Zilberberg esclarece que, com a entrada em vigor da nova Lei de Recuperação e Falência (Lei nº 11.101/2005) surge uma nova cultura sobre o tema no nosso país. Nesse contexto, no que concerne aos meios de recuperação e preservação da empresa, o que se percebe é que a aplicação do princípio da preservação da empresa viável tende a ser cada vez mais utilizado pelos operadores do direito, em suas estratégias de defesa e no embasamento das decisões judiciais.

Desta feita, na contemporaneidade brasileira, a empresa, criada para satisfazer as necessidades da coletividade através da produção e circulação de riqueza (bens e serviços), passou a desempenhar funções sócio-econômicas de relevante importância. 

Como resposta a estes anseios sociais, a própria Constituição Federal de 1988, com seus valores e princípios, revelou-se um marco fundamental para a consolidação do princípio da preservação da empresa. A CF/88, por exemplo, fixou as bases e diretrizes que passaram a conduzir a elaboração, interpretação e aplicação da legislação infraconstitucional.   

No que tange à ordem econômica, por exemplo, nossa Constituição estabelece, em seu art. 170, os princípios gerais da atividade econômica, dentre os quais o da propriedade privada, da função social da propriedade e da busca do pleno emprego. Nesse diapasão, a preocupação com a preservação da empresa, na medida em que esta permanece exercendo suas funções sociais, se revela uma das principais formas de dar eficácia aos demais princípios constitucionais. Isto assegura a todos uma existência digna.

Ora, a correta aplicação do princípio da preservação da empresa viável, inclusive, é fundamental para a solução de possíveis conflitos envolvendo credores e devedores. Não obstante o fortalecimento desse princípio no cenário econômico contemporâneo, sua utilização na interpretação e aplicação das leis, objetivando garantir a possibilidade da empresa não pode ser irrestrita, comportando, pois, exceções. Tais exceções se fazem necessárias, justamente, para se evitar ajudar empresas inviáveis, as quais, ao invés de beneficiar, acabam prejudicando a coletividade.

Assim, para a doutrina, o critério fundamental para limitar a aplicabilidade do princípio da preservação da empresa é o da viabilidade econômica. Como brilhantemente ressaltado por Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial, v. 3, p. 218), se o aparato estatal for movido visando garantir a permanência de empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável, qual seja, o risco da atividade empresarial transferir-se da figura do empresário para os credores destes.   

Desse pensamento, depreende-se que apenas as empresas economicamente viáveis, passíveis de recuperação, é que devem ser preservadas (ajudadas). E mais: deve-se levar em consideração a magnitude da empresa do ponto de vista social, ou seja, verificar se os benefícios da recuperação da empresa repercutirá, positivamente, para seus acionistas, credores e, principalmente, para a sociedade como um todo a longo prazo. 

Assim, dentro da nova abordagem do Direito Falimentar, a utilização do critério da viabilidade econômica ou da chamada relevância social, para determinar se a empresa insolvente deve ou não ser preservada (ajudada), é mais condizente com a realidade social contemporânea. Desta feita, a aplicação do princípio da preservação da empresa deve ser norteado por essas duas características: viabilidade econômica e relevância social da empresa.

Fonte: 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988, 292 p;

BRASIL. Lei de Recuperação e Falência, Lei 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005;

Zilberberg, Eduardo. Uma análise do princípio da preservação da empresa viável no contexto da nova Lei de Recuperação de Empresas. p. 185 - 191. Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/uma-analise-do-principio-563038267>. Acessado em 26 de Setembro de 2019. 

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)