BEM JURÍDICO PENAL (II)

Resumo feito a partir dos livros Lições Fundamentais de Direito Penal - Parte Geral (de João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, Ed. Saraiva, 2016, pp 89 - 135); e Direito Penal - Parte Geral (de Paulo César Busato, Ed Atlas, 2a edição, pp. 346 - 391), para a disciplina de Direito Penal I, do curso de Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN. 

Binding: deu origem à corrente do Positivismo Formal no âmbito do Direito Penal.

Em contraponto a Feuerbach, Johann Michael Franz Birnbaum (1792 - 1877) situava os bens jurídicos para além do Direito e do Estado. Birnbaum considerava o bem suscetível de sofrer lesão como um valor social – e não pessoal. Segundo este autor a essência do delito estava no dano social, por conseguinte, apenas as condutas efetivamente danosas ao sistema social eram castigadas.

Karl Binding (1841 - 1920) representou o abandono definitivo do aforismo iluminista. Sua configuração do bem jurídico como figura privilegiada deu início a uma corrente que ficou conhecida como Positivismo Formal.

Binding tinha uma concepção positivista cujo estilo revelava uma harmonia absoluta entre a norma e o bem jurídico, sendo a norma a única e decisiva fonte reveladora do bem jurídico. Para ele, o importante é a norma e sua desobediência (teoria da desobediência).

Ora, a desobediência da norma significa a lesão jurídica de um Direito subjetivo do Estado, implicando, também, na lesão de um bem jurídico que cada norma tem em concreto.

Franz von Liszt (1851 - 1919), por sua vez, tinha uma linha de pensamento diametralmente oposta à de Binding. Expoente do Positivismo Material, Von Liszt postulava que o bem jurídico antecede e ultrapassa à norma e esta, apenas reconhecia e protegia aquele, que era transposto da realidade social. 

Para ele "todos os bens jurídicos são interesses vitais, interesses do indivíduo ou da comunidade". Bens assim tão valiosos não eram gerados pelo ordenamento jurídico, mas pela vida. Os bens jurídicos, portanto, não eram bens do Direito, mas do ser humano.

A concepção positivista foi alterada com os teóricos da chamada Escola de Baden. A noção material de bem foi substituída pela noção de valor. Antes mesmo que o ordenamento jurídico incorporasse determinado bem como objeto de tutela, as normas advindas da cultura já haviam feito isso.

Essa nova forma de pensar ficou conhecida como Neokantismo, tendo como principais representantes Max Ernst Mayer (1875 - 1923) e Richard Honig (1890 - 1981).

Outro estudioso, Hans Welzel (1904 - 1977), propôs, ainda, que "a missão do Direito Penal era amparar os valores elementares da vida social". Ele contrapunha-se às ideias de Franz von Liszt e propunha que a proteção penal deveria ser realizada com a punição do desvalor da conduta em si mesma.

Na sua concepção, mais importante que a proteção de um seleto número de bens jurídicos concretos é a missão de assegurar a real vigência dos valores do ato da consciência jurídica. Ele define bem jurídico como “todo estado social desejável que o Dirieito Penal quer resguardar de lesões“.

Essa corrente de pensamento da qual Hans Welzel é um representante ficou conhecida como Finalismo.

(A imagem acima foi copiada do link Wissen.)