BEM JURÍDICO PENAL (IV)

Continuação do resumo feito a partir dos livros Lições Fundamentais de Direito Penal - Parte Geral (de João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, Ed. Saraiva, 2016, pp 89 - 135); e Direito Penal - Parte Geral (de Paulo César Busato, Ed Atlas, 2a edição, pp. 346 - 391), para a disciplina de Direito Penal I, do curso de Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN. 

O liberal britânico John Stuart Mill: lançou as bases do Harm Principle.

Nos países de tradição jurídica romano-germânica a teoria do bem jurídico é muito marcante. O Brasil, por exemplo, sofreu bastante influência do Direito Penal da Europa continental. Porém, nos países anglo-saxãos, o Direito Penal está vinculado ao Harm Principle, e não ao conceito de bem jurídico.

O Harm Principle (Princípio do Dano), cujas raízes remetem ao liberal John Stuart Mill (1806 - 1873), determina que os comportamentos individuais somente podem ser limitados para prevenir danos a interesses de terceiros.

Tal princípio limita o poder punitivo do Estado a partir das consequências do comportamento. Se uma conduta for meramente imoral ou tiver um grau de ofensividade reduzido, é insuficiente para ser punida.  

Enquanto a teoria do bem jurídico delimita um interesse a ganhar proteção pela norma, o Harm Principle faz uma análise das consequências do ato e o poder de de dispor da proteção da norma pela pessoa prejudicada.

Um dos estudiosos que melhor desenvolveu o conceito do Harm PrincipleI foi norte-americano Joel Feinberg (1926 - 2004). 

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)

BEM JURÍDICO PENAL (III)

Continuação do resumo feito a partir dos livros Lições Fundamentais de Direito Penal - Parte Geral (de João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, Ed. Saraiva, 2016, pp 89 - 135); e Direito Penal - Parte Geral (de Paulo César Busato, Ed Atlas, 2a edição, pp. 346 - 391), para a disciplina de Direito Penal I, do curso de Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN. 

Zaffaroni: um dos expoentes do chamado Funcionalismo Redutor, no âmbito do Direito Penal.

Claus Roxin (1931 -) legitima os limites das faculdades de intervenção penal valendo-se da doutrina iluminista e sob a ótica do contrato social. Para ele, o bem jurídico seriam as circunstâncias reais ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e fundamentais de cada indivíduo na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseie nesses objetivos.

Diferentemente de Feuerbach, Roxin constrói um conceito material de delito fundamentado na Constituição (teoria constitucional), a qual é uma fonte superior ao direito penal. O texto constitucional seria o caminho no qual o legislador encontraria a lista dos bens jurídicos merecedores de proteção penal.

Dessa concepção resulta um limite à atividade incriminadora por parte do legislador, que não pode criar um delito pelo simples fato de ser contrário à ética ou à ilicitude moral – sem contudo ofender a segurança ou liberdade de outrem.

Roxin é um dos principais representantes dessa doutrina que ficou conhecida como Funcionalismo Moderado.

 (1937 -) opôs-se à teoria constitucional de tutela de bens jurídicos pois defende ser a finalidade do Direito Penal não a proteção de tais bens, mas a proteção da vigência da norma. Sob tal perspectiva, o mais importante é o reconhecimento da vigência normativa por parte das pessoas.

Para este estudioso, “crime e pena se encontram no mesmo plano: o crime é a negação da estrutura da sociedade, a pena marginaliza essa negação e é, assim, confirmação da estrutura. (...) com a execução da pena a finalidade da norma sempre é alcançada. A estrutura da sociedade está confirmada“.

Desta forma, a aplicação da sanção torna-se necessária para afirmar a vigência da norma violada, toda vez que alguém pratica um comportamento proibido pela lei penal. Jakobs foi o principal expoente da corrente conhecida como Funcionalismo Radical.

Eugenio Raúl Zaffaroni (1940 -) defende que o conceito de tipo legal não deve limitar-se a mostrar em que medida o bem jurídico é protegido, mas o modo como é levada a cabo essa proteção. Juntamente com José Henrique Pierangeli (1934 - 2013), ele postula que "o 'ente' que a ordem jurídica protege contra determinadas condutas que o afetam não é a 'coisa em si mesma', e sim a 'relação de disponibilidade' do titular com a coisa".

Zaffaroni é um dos expoentes do chamado Funcionalismo Redutor. Para ele os bens jurídicos são os direitos que possuímos a dispor de determinados objetos. Caso uma conduta nos impeça ou perturbe a disposição de tais objetos, tal conduta afeta o bem jurídico, e algumas destas condutas estão proibidas pela norma que gera o tipo penal. 

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"Um cavalo morto é um animal sem vida".

Ariano Suassuna (1927 - 2014): poeta, escritor e dramaturgo brasileiro.

Não entendeu a frase? Então assista o vídeo A Conversão. É hilário...

(A imagem acima foi copiada do link AD News.)

BEM JURÍDICO PENAL (II)

Resumo feito a partir dos livros Lições Fundamentais de Direito Penal - Parte Geral (de João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, Ed. Saraiva, 2016, pp 89 - 135); e Direito Penal - Parte Geral (de Paulo César Busato, Ed Atlas, 2a edição, pp. 346 - 391), para a disciplina de Direito Penal I, do curso de Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN. 

Binding: deu origem à corrente do Positivismo Formal no âmbito do Direito Penal.

Em contraponto a Feuerbach, Johann Michael Franz Birnbaum (1792 - 1877) situava os bens jurídicos para além do Direito e do Estado. Birnbaum considerava o bem suscetível de sofrer lesão como um valor social – e não pessoal. Segundo este autor a essência do delito estava no dano social, por conseguinte, apenas as condutas efetivamente danosas ao sistema social eram castigadas.

Karl Binding (1841 - 1920) representou o abandono definitivo do aforismo iluminista. Sua configuração do bem jurídico como figura privilegiada deu início a uma corrente que ficou conhecida como Positivismo Formal.

Binding tinha uma concepção positivista cujo estilo revelava uma harmonia absoluta entre a norma e o bem jurídico, sendo a norma a única e decisiva fonte reveladora do bem jurídico. Para ele, o importante é a norma e sua desobediência (teoria da desobediência).

Ora, a desobediência da norma significa a lesão jurídica de um Direito subjetivo do Estado, implicando, também, na lesão de um bem jurídico que cada norma tem em concreto.

Franz von Liszt (1851 - 1919), por sua vez, tinha uma linha de pensamento diametralmente oposta à de Binding. Expoente do Positivismo Material, Von Liszt postulava que o bem jurídico antecede e ultrapassa à norma e esta, apenas reconhecia e protegia aquele, que era transposto da realidade social. 

Para ele "todos os bens jurídicos são interesses vitais, interesses do indivíduo ou da comunidade". Bens assim tão valiosos não eram gerados pelo ordenamento jurídico, mas pela vida. Os bens jurídicos, portanto, não eram bens do Direito, mas do ser humano.

A concepção positivista foi alterada com os teóricos da chamada Escola de Baden. A noção material de bem foi substituída pela noção de valor. Antes mesmo que o ordenamento jurídico incorporasse determinado bem como objeto de tutela, as normas advindas da cultura já haviam feito isso.

Essa nova forma de pensar ficou conhecida como Neokantismo, tendo como principais representantes Max Ernst Mayer (1875 - 1923) e Richard Honig (1890 - 1981).

Outro estudioso, Hans Welzel (1904 - 1977), propôs, ainda, que "a missão do Direito Penal era amparar os valores elementares da vida social". Ele contrapunha-se às ideias de Franz von Liszt e propunha que a proteção penal deveria ser realizada com a punição do desvalor da conduta em si mesma.

Na sua concepção, mais importante que a proteção de um seleto número de bens jurídicos concretos é a missão de assegurar a real vigência dos valores do ato da consciência jurídica. Ele define bem jurídico como “todo estado social desejável que o Dirieito Penal quer resguardar de lesões“.

Essa corrente de pensamento da qual Hans Welzel é um representante ficou conhecida como Finalismo.

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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (VI)

Continuação do fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

Revolução Francesa: um marco na historicidade dos direitos fundamentais.

2.3  CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos são fundamentais porque são caracterizados pela essencialidade à pessoa humana, quer seja individualmente, quer seja em comunidade, e sua ausência acaba tirando do homem a sua dignidade.

Artur Cortez cita as seguintes características inerentes aos direitos fundamentais:

A primeira característica é ter o bem jurídico neles tutelados – vida, segurança, liberdade, igualdade e propriedade – materializado numa norma de direito fundamental, formal ou materialmente constitucional.

Universalidade: pois destinam-se a todas as pessoas.

Historicidade: uma vez que os direitos fundamentais advêm das lutas revolucionárias históricas, e da sua positivação, no curso de sua trajetória evolutiva.

Irrenunciabilidade/Indisponibilidade: porque aderem à essência humana, à dignidade do homem. Não se pode, por exemplo, renunciar ao direito de viver, ou à liberdade, pois são algo intrínseco do ser humano. Podem, todavia, ser alvo de escolha, no qual se ponderará os bens juridicamente tutelados, a partir do princípio da proporcionalidade. 

Inalienabilidade: os direitos fundamentais não se transferem, posto que frutos da dignidade da pessoa humana.

Imprescritibilidade: pelo alto grau valorativo que ocupam, são imprescritíveis, podendo sempre serem exigidos, a qualquer tempo. Não existe, por exemplo, tempo para exigir do Estado o direito à liberdade de pensamento.

Inviolabilidade: o Estado não pode violar os direitos fundamentais do indivíduo, caso o faça, poderá responder no plano cível e seus agentes, na ordem criminal e cível, tanto no plano interno como internacionalmente, dependendo da situação. 

Interdependência/Complementaridade: os direitos fundamentais são interdependentes e autônomos entre si, de modo que um não anula o outro, mas mantêm uma relação de complementação. Isto posto, o intérprete da norma deve ter em mira o atendimento de todas as dimensões dos direitos fundamentais, a satisfação do homem na sua integridade e os fins do sistema jurídico nessa análise.

(A imagem acima foi copiada do link História Livre.)

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (V)

Continuação do fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

Liberdade de expressão: além de ser direito fundamental, é uma das bases de todo Estado democrático de direito.

No que concerne ao sentido material, existe a implicação do reconhecimento de diversas categorias de direitos fundamentais, a saber: liberdades, garantias, direitos institucionais, direitos sociais, direitos declarados. Contudo, nem todos os direitos fundamentais são expressos nos tipos constitucionais. Eles existem, mas podem ser escritos ou não escritos.

Artur Cortez simplifica este pensamento da seguinte forma: “toda norma de direito fundamental em sentido formal o é também em sentido material; mas estas representam um conjunto com mais outros elementos” (p. 79). Neste ponto o autor concorda com Vieira de Andrade ao propor que a fundamentabilidade dos direitos fundamentais também pode ser alcançada a partir de um critério substancial, concernente ao âmbito da matéria, além do que está previsto ou especificado no texto constitucional.  

 

Isso se explica porque, como abordado pelo autor mais adiante, a especificidade e a dinâmica dos direitos fundamentais concorrem para a existência de outros direitos desta natureza que não fazem parte do texto constitucional. Fato que pode ser justificado pela realidade social, ideológica, histórica, política e tecnológica da sociedade, bem como as mutações constitucionais da contemporaneidade e a própria prática de interpretação da Constituição.

Há, portanto, uma miríade de normas de direitos fundamentais não escritas ou fora do catálogo da Constituição, mas a ela reconduzidas por afinidade material. Artur Cortez cita, como exemplos, leis ordinárias, tratados internacionais de direitos humanos e mesmo normas de caráter administrativo, podem contemplar direitos fundamentais – mesmo sem sê-lo formalmente – desde que pertinentes à dignidade da pessoa humana. 

Como dizia Konrad Hesse, afortunadamente citado pelo autor, “a validade universal dos direitos fundamentais não supõe uniformidade, devendo estes ser considerados traços peculiares aos diferentes Estados” (p. 83).

(A imagem acima foi copiada do link RTC.)

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (IV)

Continuação do fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

Merenda escolar: um dos muitos direitos cuja aplicação deve ser implementada de forma imediata pelo Estado. Só que na realidade não é bem assim...

2.2  O DUPLO SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Artur Cortez divide os direitos fundamentais quanto aos sentidos em dois: formal e material.

Em sentido formal são aqueles direitos fundamentais positivados ao longo do texto constitucional. No Brasil, todas as Constituições – inclusive a Imperial de 1824 – contêm uma declaração de direitos em que são asseguradas, basicamente, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.

Interessante lembrar que a disposição das matérias nos textos constitucionais lembra o processo de conquista das chamadas “gerações” de direitos fundamentais. Primeiro apresentam-se as liberdades públicas e só depois vêm os direitos sociais.

Vale salientar, ainda, o fato de os direitos fundamentais influenciarem o inconsciente dos operadores do direito, extravasando um ar de supremacia valorativa em relação às demais normas constitucionais. O autor cita o exemplo do art. 60, § 4° da Constituição Brasileira de 1988, as chamadas cláusulas pétreas, onde os direitos fundamentais representam o maior momento de rigidez constitucional, por integrarem uma parte (teoricamente) imune à ação do poder reformador.

O sentido formal alcança, ainda, a regra de que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata e o seu conteúdo normativo, ao mesmo tempo, direciona e limita a ação do Estado.

A Constituição prevê, também, um mecanismo chamado de controle de constitucionalidade, a ser exercido como último recurso ao poder jurisdicional no âmbito de suas competências. Tal mecanismo serve para tutelar a existência de inúmeros direitos fundamentais não catalogados ou especificados, que se encontram esparsos no texto constitucional. O Poder Judiciário, nesses casos, lançando mão de sua atividade interpretativa e se debruçando nos valores e no telos da Constituição, encontrará direitos fundamentais ocultos e introduzirá esses direitos, como resultado de um processo de afinidade material e acomodação sistêmica entre parte e todo. Com isso, o autor quis dizer que os direitos fundamentais não se esgotam em sua dimensão formal.

(A imagem acima foi copiada do link Revista Fórum.)

"Tudo o que nasce traz consigo a semente da destruição".

Karl Marx (1818 - 1883): escritor, economista, filósofo, historiador, jornalista, sociólogo e revolucionário socialista. 

(A imagem acima foi copiada do link (En)Cena.)