INFORMATIVO 731/STJ, DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION

Dicas para cidadãos e concurseiros de plantão.

Processo HC 663.055-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022. Ramo do Direito: DIREITO PROCESSUAL PENAL.

TEMA: Domicílio. Expressão do direito à intimidade. Asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Ausência de fundadas razões. Desvio de finalidade e fishing expedition. Nulidade das provas obtidas.  

DESTAQUE

Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Inicialmente, é preciso fazer uma distinção entre autorização para ingressar em domicílio a fim de efetuar uma prisão e autorização para realizar busca domiciliar à procura de drogas ou outros objetos.

Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência. É o que se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, "Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência".  

Ora, se mesmo de posse de um mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, o executor da ordem deve se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade, com muito mais razão isso deve ser respeitado quando o ingresso em domicílio ocorrer sem prévio respaldo da autoridade judicial competente (terceiro imparcial e desinteressado), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

Vale dizer, admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition).

Dois exemplos bem ilustram a questão. Imagine-se que, no decorrer de uma investigação pela prática dos crimes de furto e receptação, a autoridade policial represente pela concessão de mandado de busca e apreensão, a fim de recuperar um celular subtraído, cujo localizador (GPS) aponte estar em determinada moradia. Deferida a ordem para a procura do aparelho, a polícia, por ocasião do cumprimento da diligência, aproveita a oportunidade para levar cães farejadores com o objetivo de verificar a possível existência de drogas no local, as quais acabam sendo encontradas.  

Pense-se, ainda, na situação em que uma motocicleta é roubada e tem início perseguição policial aos assaltantes, os quais se refugiam em casa. Como decorrência do flagrante delito de roubo, os policiais ingressam no local, efetuam a prisão e apreendem o veículo subtraído. Na sequência, decidem aproveitar o fato de já estarem dentro do imóvel para procurar substâncias entorpecentes.  

Em ambas as situações hipotéticas trazidas, conquanto seja perfeitamente lícito o ingresso em domicílio, é ilegal a apreensão das drogas, por não haver sido precedida de justa causa quanto à sua existência e por não decorrer de mero encontro fortuito - esse admissível - mas sim de manifesto desvio de finalidade no cumprimento do ato, o qual, no primeiro caso, se limitava a autorizar o ingresso para a recuperação do celular subtraído; no segundo, apenas para efetuar a prisão do roubador e recuperar a motocicleta subtraída.

Desse modo, é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

Fonte: STJ. Informativo de Jurisprudência. Número 731. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/docs_internet/informativos/PDF/Inf0731.pdf. Acesso em: 05 jul. 2022. 

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III. A MARCHA PARA A LIBERDADE: DIFICULDADES E PERIGOS (XIII)

4. A Luta pela libertação

18 O DEUS libertador é o DEUS verdadeiro - 1 Jetro, sacerdote de Madiã e sogro de Moisés, ficou sabendo de tudo o que Javé havia feito com Moisés e com seu próprio povo Israel: como Javé havia retirado Israel do Egito.

2 Quando Moisés mandou sua mulher Séfora de volta, Jetro, sogro de Moisés, recebeu-a 3 junto com os dois filhos. Um deles se chamava Gérson, porque Moisés dissera: "Sou imigrante em terra estrangeira". 4 O outro se chamava Eliezer, porque "o DEUS de meu pai é minha ajuda e me libertou da espada do Faraó".

5 Acompanhado da mulher e filhos de Moisés, Jetro foi encontrar-se com ele no deserto onde estava acampado, junto à montanha de DEUS.

6 Informaram a Moisés: "Sua mulher e seus dois filhos estão aí juntamente com seu sogro Jetro". 7 Moisés saiu para receber o sogro, inclinou-se diante dele e o abraçou. Os dois se cumprimentaram e entraram na tenda.

8 Moisés contou ao sogro tudo o que Javé tinha feito ao Faraó e aos egípcios, por causa dos israelitas. Contou também as dificuldades que tinham enfrentado pelo caminho e das quais Javé os havia libertado.

9 Jetro ficou alegre por todos os benefícios que Javé tinha feito a Israel, libertando-o do poder egípcio. 10 E disse: "Seja bendito Javé, que libertou vocês do poder dos egípcios e do Faraó. Ele arrancou este povo do poder do Egito.

11 Agora eu sei que Javé é o maior de todos os deuses, pois quando eles tratavam vocês com arrogância, Javé libertou o povo do domínio egípcio".

12 Depois, Jetro, sogro de Moisés, ofereceu a DEUS um holocausto e sacrifícios. Aarão e todos os anciãos de Israel foram e fizeram a refeição com ele na presença de DEUS.

Bíblia Sagrada - Edição Pastoral (Paulus, 1998), Antigo Testamento, Livro do Êxodo, capítulo 18, versículo 01 a 12 (Ex. 18, 01 - 12).

Explicando Êxodo 18, 01 - 12.

A volta da mulher e dos filhos de Moisés mostra que a fase mais difícil já passou. As palavras de Jetro são uma grande confissão de fé: doravante, o único DEUS verdadeiro é aquele que liberta o povo.

Por outro lado, essa confissão de fé indica o rumo da história: o projeto histórico legítimo é aquele que processa a libertação para mais vida; todos os outros projetos são alienantes e geram a morte. 

Fonte: Bíblia Sagrada - Edição Pastoral. 25ª impressão: maio de 1998; ed Paulus, p. 89. 

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FISHING EXPEDITION, ALGUMAS HIPÓTESES

Mas dicas para cidadãos e concurseiros de plantão.

Algumas hipóteses de pescaria probatória:

a) Busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos);  

b) Vasculhamento de todo o conteúdo do celular apreendido;  

c) Continuidade da busca e apreensão depois de obtido o material objeto da diligência;  

d) Investigações criminais dissimuladas de fiscalizações de órgãos públicos (Receita Federal, controladorias, Tribunais de Contas, órgãos públicos etc.);  

e) Interceptação ou monitoramento por períodos longos de tempo;  

f) Prisão temporária ou preventiva para "forçar" a descoberta ou colaboração premiada ou incriminação;  

g) Buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de "fundada suspeita" prévia e objetiva; e,  

h) Quebra de sigilo (bancário, fiscal, dados etc.) sem justificativa do período requisitado.

                        *    *    *

O desafio do Processo Penal é punir dentro das regras do jogo válido. Do contrário, transforma-se no vale tudo (Processo Penal freestyle), em que o resultado valida a desconformidade de obtenção do meio de prova. 

O trajeto de obtenção da prova é pressuposto à análise do conteúdo. 

Deve-se perquirir a: 1) existência; 2) validade; e 3) eficácia (Teste EVE. Guia do Processo Penal Estratégico. Florianópolis: EMais, 2021). 

O desafio se renova, até porque as conquistas civilizatórias materializadas nas garantias constitucionais não podem depender de contextos fáticos, nem da "boa vontade" dos agentes da lei. 

Pouco importa, ademais, a boa ou má-fé dos agentes processais. As regras de obtenção de meios de prova garantem a todos. As exceções oportunistas destoam do padrão democrático. 

Ainda que signifiquem a absolvição de prováveis culpados, trata-se do patamar civilizatório e a sustentação do padrão ético do agir estatal. O esforço de conformidade da investigação e da punição dentro das regras do jogo compõem o desafio contemporâneo do Processo Penal brasileiro.

Fonte: A prática de fishing expedition no processo penal, por Alexandre Morais da Rosa. Disponível em: Conjur.com. Acesso em: 04 jul. 2022; 

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III. A MARCHA PARA A LIBERDADE: DIFICULDADES E PERIGOS (XII)

4. A Luta pela libertação

17 Vitória contra o inimigo - 8 Os amalecitas foram e atacaram Israel em Rafidim. 

9 Então Moisés disse a Josué: "Escolha certo número de homens e saia amanhã para combater os amalecitas. Eu ficarei no alto da colina com a vara de DEUS na mão". 

10 Josué fez o que Moisés havia dito, e saiu para combater os amalecitas. Entretanto, Moisés, Aarão e Hur subiram ao topo da colina.

11 Enquanto Moisés ficava com as mãos levantadas, Israel vencia; quando ele abaixava as mãos, Amalec vencia.

12 Ora, as mãos de Moisés já estavam pesadas; então eles pegaram uma pedra e a colocaram aí, para que Moisés se assentasse. Enquanto isso, Aarão e Hur sustentavam os braços de Moisés, um de cada lado. Desse modo, as mãos de Moisés ficaram firmes até o pôr-do-sol.

13 Josué derrotou Amalec e sua tropa ao fio da espada. 14 Então Javé disse a Moisés: "Escreva isso num livro como memória e diga a Josué que eu vou apagar a memória de Amalec debaixo do céu".

15 Depois, Moisés construiu um altar e lhe deu o nome de "Javé minha bandeira", 16 dizendo: "Uma certa mão se levantou contra o trono de Javé: haverá guerra de Javé contra Amalec de geração em geração". 

Bíblia Sagrada - Edição Pastoral (Paulus, 1998), Antigo Testamento, Livro do Êxodo, capítulo 17, versículo 08 a 16 (Ex. 17, 08 - 16).

Explicando Êxodo 17, 01 - 07.

Os amalecitas, inimigos proverbiais de Israel, simbolizam os obstáculos que dificultam a construção de uma sociedade justa. O povo, na sua caminhada para a liberdade e a vida, encontrará sempre estes obstáculos, que poderão ser vencidos com a ajuda de Javé (intercessão de Moisés) e a luta corajosa (Josué).

Fonte: Bíblia Sagrada - Edição Pastoral. 25ª impressão: maio de 1998; ed Paulus, p. 89. 

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FISHING EXPEDITION NO PROCESSO PENAL, JÁ OUVIU FALAR?

Dicas para cidadãos e concurseiros de plantão.

Fishing expedition, ou pescaria probatória, é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem "causa provável", alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém.

Trata-se de uma prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços (brechas) de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais.

O termo é uma alusão a uma expedição para pescar, quando não se sabe se haverá peixe, que espécimes podem ser "pescados", ou mesmo a quantidade. Mas o que for fisgado, é lucro!

Pois bem! Com o uso da tecnologia (Processo Penal 4.0), cada vez mais vemos a obtenção da prova por meios escusos (especialmente em unidades de inteligência e/ou investigações paralelas, todas fora do controle e das regras democráticas), requentando-se os "elementos obtidos às escuras" por meio de investigações de origem duvidosa, "encontro fortuito" dissimulado ou, ainda, por "denúncias anônimas fakes".

A vedação ao fishing expedition é entendida como consequência lógica da garantia contra a autoincriminação (privilege against self-incrimination). As garantias constitucionais colocam barreiras às práticas ilegais, embora os agentes oportunistas se valham das "brechas" legais ou instrumentalização dos institutos processuais. 

   

Fonte: A prática de fishing expedition no processo penal, por Alexandre Morais da Rosa. Disponível em: Conjur.com. Acesso em: 04 jul. 2022.  

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III. A MARCHA PARA A LIBERDADE: DIFICULDADES E PERIGOS (XI)

4. A Luta pela libertação

17 Javé está no meio de nós, ou não? - 1 Toda a comunidade de Israel partiu do deserto de Sin para as etapas seguintes, conforme a ordem de Javé, e acamparam em Rafidim, onde o povo não encontrou água para beber.

2 Então o povo discutiu com Moisés, dizendo: "Dê-nos água para beber". Moisés respondeu: "Por que vocês discutem comigo e colocam Javé à prova?"

3 Mas o povo tinha sede e murmurou contra Moisés, dizendo: "Por que você nos tirou do Egito? Foi para matar de sede a nós, nossos filhos e nossos animais?"

4 Então Moisés clamou a Javé, dizendo: "O que vou fazer com esse povo? Estão quase me apedrejando!"

5 Javé respondeu a Moisés: "Passe à frente do povo e tome com você alguns anciãos de Israel; leve com você a vara com que feriu o rio Nilo; e caminhe. 6 Eu vou esperar você junto à rocha de Horeb. Você baterá na rocha, e dela sairá água para o povo beber".

Moisés assim fez na presença dos anciãos de Israel, 7 e deu a esse lugar o nome de Massa e Meriba, por causa da discussão dos filhos de Israel e porque puseram Javé à prova, dizendo: "Javé está no meio de nós, ou não?" 

Bíblia Sagrada - Edição Pastoral (Paulus, 1998), Antigo Testamento, Livro do Êxodo, capítulo 17, versículo 01 a 07 (Ex. 17, 01 - 07).

Explicando Êxodo 17, 01 - 07.

A nova dificuldade faz o povo ficar em dúvida: Será que o DEUS libertador o está acompanhando no caminho para a vida? 

O mesmo bastão que provou ser Moisés o enviado de Javé para lutar contra o opressor, torna-se agora instrumento de vida.

Massa significa tentação, provação; Meriba significa discussão. 

Fonte: Bíblia Sagrada - Edição Pastoral. 25ª impressão: maio de 1998; ed Paulus, p. 88. 

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TABELA COM VALORES DE DANOS MORAIS

Dicas para cidadãos e concurseiros de plantão.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a missão de facilitar a vida de juízes, na fixação da indenização e atender uma dupla função: reparar o dano para minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida, lançou uma tabela com valores de Danos Morais. Valem alguns exemplos de fixação nesta primeira fase de acordo com a jurisprudência do STJ: 

Alarme antifurto disparado indevidamente: R$ 7.000,00 (sete mil reais). A Terceira Turma manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devido a um consumidor do Rio de Janeiro que sofreu constrangimento e humilhação por ter de retornar à loja para ser revistado. O alarme antifurto disparou indevidamente. 

Protesto indevido de cheque: R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Nos casos de vítima de fraude praticada por terceiro, em que o cidadão sem nunca ter sido correntista do Banco que emitiu o cheque, descobrir que houve protesto do título devolvido por parte da empresa que o recebeu.

Fofoca social: R$ 30.000,00 (trinta mil reais). O STJ reconheceu a necessidade de reparação a uma mulher que teve sua foto ao lado de um noivo publicada em jornal do Rio Grande do Norte, noticiando que se casariam. Na verdade, não era ela a noiva, pelo contrário, ele se casaria com outra pessoa. Em primeiro grau, a indenização foi fixada em R$ 30 mil, mas o Tribunal de Justiça potiguar entendeu que não existiria dano a ser ressarcido, já que uma correção teria sido publicada posteriormente. No STJ, a condenação foi restabelecida. 

Morte de filho no parto: 250 salário mínimos. A morte do filho no parto ou a invalidez e/ou deficiência mental irreversível, gerada por negligência médica ou dos responsáveis do berçário, deverá haver ressarcimento pelos danos causados aos pais da criança. 

Morte de aluno dentro de escola: R$ 300 salários mínimos. Quando a ação por dano moral é movida contra um Ente Público (União , Estados e Distrito Federal), cabe às turmas de Direito Público do STJ o julgamento do recurso. Seguindo o entendimento da Segunda Seção, a Segunda Turma vem fixando o valor de indenizações no limite de 300 salários mínimos. 

Em casos em que ocorre morte de familiares, a jurisprudência dos mais variados órgãos judiciários oscila, mas sempre fixando valores substanciais. Por exemplo quando o filho perde os genitores.

Fonte: SILVA, Júlio César Ballerini. Critério Bifásico - Os parâmetros para fixação de danos morais. Disponível em: https://jcballerini.jusbrasil.com.br/artigos/1534938409/criterio-bifasico-os-parametros-para-fixacao-de-danos-morais?utm_campaign=newsletter-daily_20220613_12411&utm_medium=email&utm_source=newsletter. Acesso em 27 jun. 2022.  

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III. A MARCHA PARA A LIBERDADE: DIFICULDADES E PERIGOS (X)

Lei também: EXPLICANDO ÊXODO 16, 01 - 35.

4. A Luta pela libertação

16 Alimento e descanso para todos (III) - 19 Moisés então lhes disse: "Ninguém guarde para a manhã seguinte". 20 Mas eles não deram ouvidos a Moisés, e alguns o guardaram para o dia seguinte. Porém criou vermes e apodreceu. Por isso, Moisés ficou indignado contra eles.

21 A cada manhã eles colhiam o quanto cada um podia comer, porque o calor do sol o derretia. 22 No sexto dia, recolhiam o dobro: nove litros para cada um. E todos os chefes da comunidade informaram a Moisés.

23 E Moisés falou: "É exatamente isso que Javé ordenou: amanhã é sábado, um descanso completo reservado a Javé. Cozinhem o que quiserem cozinhar e fervam o que quiserem ferver; separem o que sobrar e reservem para o dia seguinte". 

24 Eles fizeram a reserva até o dia seguinte, conforme Moisés tinha ordenado. E dessa vez não apodreceu nem criou vermes.

25 Então Moisés disse: "Comam hoje, porque hoje é um sábado de Javé. Hoje vocês não encontrarão alimento no campo. 26 Recolham durante seis dias, pois no sétimo, que é sábado, não o encontrarão". 27 No sétimo dia, alguns do povo saíram para o recolher, mas não encontraram nada. 

28 Javé disse a Moisés: "Até quando vocês se negarão a observar meus mandamentos e leis? 29 É Javé quem lhes dá o sábado, e é por isso que ele, no sexto dia, lhes dará pão para dois dias. Cada um fique onde está. Ninguém saia do seu lugar no sétimo dia". 30 E no sétimo dia o povo descansou.

31 A casa de Israel deu-lhe o nome de maná: era branco como a semente de coentro, e seu sabor era como bolo de mel. 32 Moisés disse: "Esta é a ordem de Javé: conservem quatro litros e meio para que as gerações futuras possam ver o pão com que eu os alimentei no deserto, quando os tirei do Egito".

33 Moisés disse a Aarão: "Pegue uma vasilha, coloque nela quatro litro e meio de maná, e coloque-a diante de Javé, a fim de o conservar para as gerações futuras". 34 Conforme Javé tinha ordenado a Moisés, Aarão o colocou diante do Testemunho, para que fosse conservado.

35 Os filhos de Israel comeram maná durante quarenta anos, até chegarem à terra habitada. Comeram maná até chegarem à fronteira de Canaã.  

Bíblia Sagrada - Edição Pastoral (Paulus, 1998), Antigo Testamento, Livro do Êxodo, capítulo 16, versículo 19 a 35 (Ex. 16, 19 - 35).

(A imagem acima foi copiada do link Images Google.) 

ALMA DE CRISTO

Alma de Cristo, santificai-me.  

Corpo de Cristo, salvai-me.  

Sangue de Cristo, inebriai-me.  

Água do lado de Cristo, lavai-me.  

Paixão de Cristo, confortai-me.  

Ó bom Jesus, ouvi-me.  

Dentro das Vossas chagas, escondei-me.  

Não permitais que me separe de Vós.  

Do inimigo maligno, defendei-me.  

Na hora da minha morte, chamai-me,  

E mandai-me ir para Vós,  

Para que com os Vossos Santos Vos louve   

Por todos os séculos dos séculos. 

Amém.

Santo Inácio de Loyola (1491 - 1556): monge católico, fundador da Companhia de Jesus, cujos membros são conhecidos como jesuítas. 

Fonte: Vatican News.

(A imagem acima foi copiada do link Vatican News.) 

III. A MARCHA PARA A LIBERDADE: DIFICULDADES E PERIGOS (IX)

Leia também: EXPLICANDO ÊXODO 16, 01 - 35.

4. A Luta pela libertação

16 Alimento e descanso para todos (II) - 9 Moisés disse a Aarão: "Diga a toda a comunidade de Israel: 'Aproximem-se de Javé, pois ele ouviu as murmurações que vocês fizeram'".

10 Enquanto Aarão falava para toda a comunidade de Israel, olharam para o deserto e viram que a glória de Javé aparecia numa nuvem. 

11 Javé falou a Moisés: 12 "Eu escutei as murmurações dos filhos de Israel. Diga-lhes que comerão carne à tarde e, pela manhã, se fartarão de pão. Assim, ficarão sabendo que eu sou Javé, seu DEUS".

13 À tarde, um bando de codornizes cobriu o acampamento e, pela manhã, havia uma camada de orvalho ao redor do acampamento. 14 Quando a camada de orvalho se evaporou, na superfície do deserto apareceram pequenos flocos, como cristais de gelo.

15 Ao verem, os filhos de Israel perguntaram: "Que é isso?" Porque não sabiam o que era.

16 Moisés disse-lhes: "Isso é o pão que Javé lhes dá para comer: quatro litros e meio por pessoa, conforme o número de pessoas que se achem na sua tenda". 

17 Os filhos de Israel assim fizeram: uns recolheram mais, outros menos. 18 Quando mediram as quantias, não sobrava para quem havia recolhido mais, nem faltava para quem havia recolhido menos. Cada um tinha recolhido o que podia comer.  

Bíblia Sagrada - Edição Pastoral (Paulus, 1998), Antigo Testamento, Livro do Êxodo, capítulo 16, versículo 09 a 18 (Ex. 16, 09 - 18).

(A imagem acima foi copiada do link Sombra do Onipotente.)