(FGV - 2022 - CGU - Auditor Federal de Finanças e Controle - Área Correição e Combate a Corrupção) Em janeiro de 2022, José, servidor público federal, no exercício de sua competência e de forma comprovadamente culposa, praticou ato que causou prejuízo ao erário, na medida em que realizou operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares.
Consoante dispõe a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992, com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021), José:
A) praticou ato de improbidade administrativa, por expressa previsão legal, visto que ocorreu efetivo dano ao erário, que deve ser objeto de ressarcimento, assim como devem ser aplicadas as demais sanções previstas no Art. 12 daquela lei;
B) não praticou ato de improbidade administrativa, pois, apesar de ter causado prejuízo ao erário, não restou provado, de forma cumulativa, enriquecimento ilícito ou violação dos princípios da administração pública por parte de José, ainda que de forma culposa;
C) não praticou ato de improbidade administrativa, por falta de tipicidade prevista nos Arts. 9º, 10 e 11 da citada lei, sendo irrelevante o fato de sua conduta ter sido culposa ou dolosa, visto que ocorreu dano ao erário;
D) não praticou ato de improbidade administrativa, pois para tal é imprescindível que a conduta seja dolosa, assim entendida como aquela praticada com vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos Arts. 9º, 10 e 11 da citada lei, não bastando a voluntariedade do agente;
E) praticou ato de improbidade administrativa, pois o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas que causar dano ao erário, independentemente de comprovação de ato doloso com fim ilícito, constitui ato de improbidade, pelo princípio da indisponibilidade do erário.
Gabarito: item D, pois é o único em consonância com a Lei nº 8.429/1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal.
De fato, José não praticou ato de improbidade administrativa pois, para que se configure tal ilícito, é imprescindível que a conduta do agente seja dolosa, ou seja, praticada com vontade livre e consciente de alcançar o ilícito tipificado nos Arts. 9º, 10 e 11 da referida Lei; não bastando o agente agir por iniciativa própria (voluntariedade¹). Verbis:
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (...)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.
§ 5º Os atos de improbidade violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no § 5º deste artigo.
§ 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
§ 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. (...)
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...)
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento² ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)
Analisemos os outros itens:
A) Incorreto, conforme explicação acima, para configurar improbidade administrativo, a ação do agente deve ser dolosa.
B) Falso, porque de acordo com a Lei que disciplina a matéria não precisam ser cumulativos o enriquecimento ilícito, a lesão ao erário ou a violação dos princípios da Administração Pública, por parte do agente. E tais condutas devem ser praticadas de forma dolosa.
C) Errado por causa da expressão "sendo irrelevante o fato de sua conduta ter sido culposa ou dolosa". Como vimos, e fazemos questão de enfatizar, a conduta do agente deve ser dolosa.
E) Incorreto, haja vista o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afastar a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
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1. Voluntariedade é a qualidade ou característica daquilo que é realizado por iniciativa própria, espontaneidade e sem coação ou pressão externa.
2. Malbaratamento é o ato ou efeito de malbaratar, ou seja, vender algo por um preço muito baixo (gerando prejuízo) ou desperdiçar, dilapidar e gastar exageradamente recursos, bens ou o próprio patrimônio.
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