INFORMATIVO Nº 1047 DO STF. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Outros bizus para cidadãos e concurseiros de plantão. Informativo nº 1047, do Supremo Tribunal Federal (STF), que trata de Direito Constitucional e Direito Processual Penal. Informativo de 25 de março de 2022. Já caiu em concurso...

PLENÁRIO 

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS; PODER JUDICIÁRIO 

DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA; INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Interceptação telefônica e prorrogações sucessivas - RE 625263/PR (Tema 661 RG)

TESE FIXADA: 

“São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. 

São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto”. 

RESUMO: 

A interceptação telefônica pode ser renovada sucessivamente se a decisão judicial inicial e as prorrogações forem fundamentadas, com justificativa legítima, mesmo que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. 

Para tanto, devem estar presentes os requisitos do art. 2º da Lei 9.296/1996 (1) e ser demonstrada a necessidade concreta da interceptação, bem assim a complexidade da investigação. Em qualquer hipótese — decisão inicial ou de prorrogação —, a motivação deve ter relação com o caso concreto. No tocante às prorrogações, não precisa ser, necessariamente, exauriente e trazer aspectos novos. 

Cumpre observar que a ausência de resultado incriminatório obtido com eventual interceptação de comunicações telefônicas não impede a continuidade da diligência. 

Quanto à duração total de medida de interceptação telefônica, atualmente não se reconhece a existência de um limite máximo de prazo global a ser abstratamente imposto. Por oportuno, o prazo máximo de duração do estado defesa (CF, art. 136, § 2º) (2) não é fundamento para limitar a viabilidade de renovações sucessivas. 

Com esses entendimentos, ao apreciar o Tema 661 da repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário, para declarar a validade, no caso concreto, das interceptações telefônicas realizadas e de todas as provas delas decorrentes. Vencidos os ministros Gilmar Mendes (relator), Dias Toffoli, Nunes Marques e Ricardo Lewandowski.

(1) Lei 9.296/1996: “Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.”

(2) CF/1988: “Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I – restrições aos direitos de: (...) c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; (...) § 2º O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.” 

RE 625263/PR, relator Min. Gilmar Mendes, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 17.3.2022

Fonte: STF. Informativo semanal. Número 1047.

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INFORMATIVO Nº 1106 DO STF. DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO CONSTITUCIONAL - VÁRIOS ASSUNTOS (I)

Outras dicas para cidadãos e concurseiros de plantão. Informativo nº 1106, do Supremo Tribunal Federal (STF), que trata de Direito Processual Penal e Direito Constitucional. Informativo relativamente recente, de 08 de setembro de 2023. Já caiu em concurso...

DIREITO PROCESSUAL PENAL – JUIZ DAS GARANTIAS; ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL; AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA; ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL; PROCESSO EM GERAL; AÇÃO PENAL; PROVAS; PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA 

DIREITO CONSTITUCIONAL – REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS; DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS; PODER JUDICIÁRIO; MINISTÉRIO PÚBLICO

Lei Anticrime e alterações no CPP: juiz das garantias, procedimento de arquivamento do inquérito policial, acordo de não persecução penal, obrigatoriedade de realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas e revogação automática de prisão - ADI 6.298/ DF, ADI 6.299/DF, ADI 6.300/DF e ADI 6.305/DF

RESUMO:

É constitucional o art. 3º da Lei 2019/13.964 (Lei Anticrime), especificamente quanto à instituição e à implementação do juiz das garantias no processo penal brasileiro, porquanto trata de questões atinentes ao processo penal, matéria da competência legislativa privativa da União (CF/1988, art. 22, I), que tem natureza cogente sobre todos os entes federativos e os Poderes da República. No entanto, é formalmente inconstitucional — por configurar invasão desarrazoada à autonomia administrativa e ao poder de auto-organização do Judiciário (CF/1988, art. 96, I) — a introdução, pela Lei Anticrime, do parágrafo único do art. 3º-D do CPP, que impõe a criação de um “sistema de rodízio de magistrados” nas comarcas em que funcionar um único juiz.

A implementação do juiz das garantias visa garantir uma maior imparcialidade, a proteção de direitos fundamentais e o aprimoramento do sistema judicial. Contudo, para viabilizar a adoção do instituto de forma progressiva e programada pelos tribunais, é necessário fixar prazo de transição mais dilatado e adequado ao equacionamento da reorganização do Poder Judiciário nacional. 

A atuação do juiz das garantias se encerra com o oferecimento da denúncia ou da queixa, e não com o recebimento de uma delas, devendo o juiz da instrução ter acesso aos elementos produzidos no inquérito policial ou no procedimento investigativo criminal. Restringir esse acesso afeta diretamente a independência funcional do magistrado em exercer seu julgamento motivado, em busca da verdade real. Não se pode presumir que o simples contato com os elementos que ensejaram a denúncia seja apto a vulnerar a imparcialidade do julgador. 

Ademais, a inobservância do prazo previsto em lei não causa a revogação automática da prisão e o juízo competente deve ser instado a avaliar os motivos que a ensejaram. Não é razoável, proporcional ou obediente ao primado da inafastabilidade da jurisdição, exigir que, em toda e qualquer hipótese, independentemente de suas peculiaridades e dos riscos envolvidos, a prisão seja automaticamente relaxada. 

Além de não abranger as infrações de menor potencial ofensivo (CPP/1941, art. 3º-C), o juiz das garantias também não se aplica: (i) aos tribunais, pois a colegialidade, por si só, é fato e reforço da independência e da imparcialidade judicial, a justificar a diferença de tratamento; (ii) aos processos de competência do Tribunal do Júri, pela mesma lógica do item anterior; e (iii) aos processos criminais de violência doméstica e familiar, porque a natureza desses casos exige disciplina processual penal específica, que traduza um procedimento mais dinâmico, apto a promover o pronto e efetivo amparo e proteção da vítima.

Continua...

Fonte: STF. Informativo semanal. Número 1106.

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CARGOS EM COMISSÃO - COMO É COBRADO EM PROVA

(CESPE / CEBRASPE - 2023 - FNDE - Especialista em Financiamento e Execução de Programas e Projetos Educacionais - Conhecimentos Específicos) Acerca da administração pública e dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item seguinte, conforme o entendimento adotado pelo STF. 

A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais. 

Certo    (  )

Errado  (  )

Gabarito: CORRETA. O enunciado está de acordo com a Carta da República, no que tange a administração pública, mormente as chamadas funções de confiança e os cargos em comissão:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

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DIREITO À SAÚDE - QUESTÃO DE PROVA

(CESPE / CEBRASPE - 2023 - TC-DF - Auditor de Controle Externo – Área Auditoria) Julgue o item que se segue, relativos a princípios fundamentais, normas constitucionais, direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, União, estados, Distrito Federal e municípios, e servidores públicos. 

É vedado ao Distrito Federal fornecer medicamento sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Certo     (  )

Errado   (  )

Gabarito: Errado. O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu e fixou tese no sentido de que sim, há a possibilidade de o Estado fornecer, em situações excepcionais, medicamentos que não possuam registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Vejamos:  

"Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS". (STF. Plenário. RE 1165959/SP, Rel. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/6/2021 - Repercussão Geral – Tema 1161. Info 1022).

Essa eu errei...

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PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO - QUESTÃO PARA TREINAR

(Quadrix - 2023 - CREA-GO - Analista de Área - Advogado) A respeito dos princípios do direito do trabalho, julgue o item.

O princípio da condição mais benéfica importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao empregador, que se reveste do caráter de direito adquirido.

Certo     (  )

Errado   (  )

Gabarito: Errado. De cara: a condição mais benéfica deve ser em prol do empregado, e não do empregador! (Se bem que na prática, nem sempre é assim...)  

O que conhecemos como Princípio da Condição Mais Benéfica – para alguns autores, um desdobramento do princípio da proteção – afirma a prevalência de norma mais favorável, quando existente mais de uma norma para aplicação ao caso concreto.

De acordo com a doutrina, aqui representada por Américo Plá Rodrigues: 

O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes. (PLÁ RODRIGUES, Américo: Princípios de direito do trabalho : fac-similada — São Paulo : LTr, 2000, pág. 35.).

Perceba: o princípio da condição mais benéfica NÃO realiza o contraponto entre NORMAS, mas entre CLÁUSULAS contratuais. Nas palavras de Godinho:

Não se trata aqui, como visto, de contraponto entre normas (ou regras), mas cláusulas contratuais (sejam tácitas ou expressas, sejam oriundas do próprio pacto ou do regulamento de empresa). [...] 

Esta, a propósito, a compreensão do grande jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez, que considera manifestar-se o princípio protetivo em três dimensões distintas: o princípio in dubio pro operario, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica. (DELGADO, Mauricio Godinho: Curso de direito do trabalho - 18. ed. - São Paulo: LTr, 2019. PDF; p. 238 e 234).

Ainda ao mesmo entendimento, Plá Rodrigues aduz:

A regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável. (Princípios de direito do trabalho: fac-similada / Américo Plá Rodriguez. — São Paulo: LTr, 2000, pág. 54.)

Em suma, podemos afirmar que o Princípio da Condição Mais Benéfica visa proteger os direitos adquiridos pelo trabalhador e evitar que ele sofra prejuízos em decorrência de alterações contratuais ou normativas. Dada sua importância, este princípio tem previsão na CLT e assento na Carta da República:

CLT: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 

CF/1988: Art. 5° [...] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

O princípio da condição mais benéfica também é reconhecido e sumulado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST): 

Súmula nº 51/TST:  NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1  - inserida em 26.03.1999).

Por todo o acima exposto, temos que o item está errado, haja vista o princípio da condição mais benéfica visar assegurar ao trabalhador a manutenção das cláusulas contratuais mais favoráveis a ele, e não ao empregador.

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.) 

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - QUESTÃO PARA PRATICAR

A Constituição Federal, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, estabelece em seu artigo 5º, caput,  todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, sob determinados termos.

A esse respeito, marque a alternativa INCORRETA.

a) É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

b) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 

c) É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. 

d) São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

e) É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, em todos os casos, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Gabarito: alternativa E. O erro está em dizer que é em todos os casos. De acordo com disposição expressa do art. 5º, da CF/1988, temos uma exceção para as comunicações telefônicas, e tem que ser por ordem judicial (emanada por Juiz de Direito; se for outra autoridade, como Delegado de Polícia, não vale):

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Os demais quesitos do enunciado estão corretos, nos moldes do art. 5º, CF. Vejamos:

a) inciso IV;

b) inciso XI;

c) inciso XIII;  

d) inciso X.

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ESCUSA DE CONSCIÊNCIA - QUESTÃOZINHA DE PROVA PARA TREINAR

(FGV/2022 - SEFAZ-BA - Agente de Tributos Estaduais - Administração e Finanças) João, cientista político brasileiro, é ferrenho defensor da forma de governo monárquica e das ideias do Partido Político Alfa, que defende essa forma de governo. Por tal razão, é infenso à organização das estruturas estatais de poder com base em ideais republicanos, especialmente em relação à forma de provimento dos cargos afetos à Chefia do Poder Executivo nas distintas esferas de governo. Ao ser editada a Lei federal nº XX, que impôs à generalidade dos adultos, excetuados aqueles que apresentassem algum óbice de ordem física ou psíquica, a obrigação de desempenhar determinada atividade de interesse público em um curto período de tempo, João redigiu um alentado manifesto e negou-se a cumprir a obrigação legal.

Nessa situação, João agiu de modo

A) lícito, mas deve cumprir a prestação alternativa que estiver fixada em lei.

B) ilícito, pois ninguém pode deixar de cumprir obrigação legal de caráter geral.

C) lícito, pois ninguém pode ser compelido a exercer uma função pública contra a sua vontade.

D) ilícito, pois apenas por motivo de crença religiosa poderia deixar de cumprir obrigação legal de caráter geral.

E) lícito, pois a todos é assegurado o direito de não cumprir obrigação legal de caráter geral, desde que seja cumprida prestação alternativa fixada em regulamento.  

Gabarito: alternativa A. A questão acima é bem típica da prova de Direito Constitucional, a qual, a depender do cargo, sempre cobra o artigo 5º da Constituição Federal, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos.

No caso em tela, temos um exemplo da chamada escusa de consciência, direito fundamental assegurado pelo art. 5º, VIII, da CF. A escusa de consciência consiste no direito que a pessoa possui de se recusar a cumprir determinada obrigação ou a praticar certo ato por ser ele contrário às suas crenças religiosas ou à sua convicção filosófica ou política. 

Apesar de o examinador "fazer um arrodeio", para responder o enunciado o candidato deve ter conhecimento do referido art. 5º, da CF. In verbis:  

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Questãozinha boa. 

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FISHING EXPEDITION, ALGUMAS HIPÓTESES

Mas dicas para cidadãos e concurseiros de plantão.

Algumas hipóteses de pescaria probatória:

a) Busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos);  

b) Vasculhamento de todo o conteúdo do celular apreendido;  

c) Continuidade da busca e apreensão depois de obtido o material objeto da diligência;  

d) Investigações criminais dissimuladas de fiscalizações de órgãos públicos (Receita Federal, controladorias, Tribunais de Contas, órgãos públicos etc.);  

e) Interceptação ou monitoramento por períodos longos de tempo;  

f) Prisão temporária ou preventiva para "forçar" a descoberta ou colaboração premiada ou incriminação;  

g) Buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de "fundada suspeita" prévia e objetiva; e,  

h) Quebra de sigilo (bancário, fiscal, dados etc.) sem justificativa do período requisitado.

                        *    *    *

O desafio do Processo Penal é punir dentro das regras do jogo válido. Do contrário, transforma-se no vale tudo (Processo Penal freestyle), em que o resultado valida a desconformidade de obtenção do meio de prova. 

O trajeto de obtenção da prova é pressuposto à análise do conteúdo. 

Deve-se perquirir a: 1) existência; 2) validade; e 3) eficácia (Teste EVE. Guia do Processo Penal Estratégico. Florianópolis: EMais, 2021). 

O desafio se renova, até porque as conquistas civilizatórias materializadas nas garantias constitucionais não podem depender de contextos fáticos, nem da "boa vontade" dos agentes da lei. 

Pouco importa, ademais, a boa ou má-fé dos agentes processais. As regras de obtenção de meios de prova garantem a todos. As exceções oportunistas destoam do padrão democrático. 

Ainda que signifiquem a absolvição de prováveis culpados, trata-se do patamar civilizatório e a sustentação do padrão ético do agir estatal. O esforço de conformidade da investigação e da punição dentro das regras do jogo compõem o desafio contemporâneo do Processo Penal brasileiro.

Fonte: A prática de fishing expedition no processo penal, por Alexandre Morais da Rosa. Disponível em: Conjur.com. Acesso em: 04 jul. 2022; 

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PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DA PENA - QUESTÃO DE PROVA

(Ano: 2021. Banca: FGV. Órgão: OAB - Exame de Ordem Unificado XXXIII - Primeira Fase) A União, com o objetivo de recrudescer o combate aos crimes contra o patrimônio, insere, por meio da Lei Ordinária federal X, um novo artigo no Título II da Parte Especial do Código Penal, dispondo que “as penas de prestação de serviços à comunidade, se não forem cumpridas em até 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da condenação, comunicam-se, desde que maiores de 18 (dezoito) e menores de 60 (sessenta) anos, aos parentes em linha reta dos condenados.”    

Sobre a hipotética situação narrada, com base no ordenamento constitucional vigente, assinale a afirmativa correta.   

A) A Lei X é formal e materialmente constitucional, pois compete à União legislar privativamente sobre direito penal e processual.  

B) A Lei X é inconstitucional, porque, apesar de a edição de normas com conteúdo penal estar inserida no rol de competências privativas da União, normas que impliquem em situação mais gravosa aos apenados demandam lei complementar. 

C) A Lei X é formal e materialmente constitucional, pois o princípio da intransmissibilidade da pena, inserido no rol de direitos e garantias fundamentais, restringe-se às sanções que impliquem em privação ou restrição à liberdade. 

D) A Lei X é materialmente inconstitucional, pois as penas de prestação de serviços não podem transcender a pessoa do condenado, sob pena de ofensa ao princípio da pessoalidade ou intransmissibilidade da pena. 

Gabarito: opção D. Consoante o que dispõe a Constituição Federal, art. 5º, XLV. Verbis:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Trata-se do chamado princípio da intranscendência ou intransmissibilidade da pena, também conhecido como princípio da pessoalidade ou personalidade. De acordo com tal princípio, não é possível que a pena de um condenado seja transferida para outrem.

Tal garantia é de suma importância para a sociedade, haja vista não fazer sentido que alguém inocente, e que não cometeu qualquer delito, respondesse pelos atos ilícitos de terceiro. 

Fonte: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988, 292 p.

Politize!.

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DIFERENÇA ENTRE DIREITOS E GARANTIAS

Dicazinhas para cidadãos e concurseiros de plantão.

Na nossa atual Constituição Federal, o art. 5º trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais. Em que pese quase sempre virem juntos, "direitos" e "garantias" não se confundem.

Um dos primeiros estudiosos brasileiros a enfrentar o tema foi o jurista Rui Barbosa. Ao analisar a Constituição de 1891, o estudioso distinguiu disposições declaratórias e disposições assecuratórias.  

As disposições declaratórias são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, ou seja, instituem os direitos.

As disposições assecuratórias, por seu turno, são as que limitam o poder estatal em defesa dos direitos. Elas instituem as garantias.  

Logo, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional. Já as garantias são os instrumentos por meio dos quais se assegura (caráter assecuratório) o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou, caso violados, os repara prontamente. 

Aproveitando o ensejo... qual a diferença entre garantias fundamentais e remédios constitucionais?

Um remédio constitucional é uma espécie do gênero garantia. LENZA (2017, p. 1103-1104) explica que uma vez consagrado o direito, a garantia desse direito nem sempre se encontrará nas regras constitucionalmente definidas como remédios constitucionais (ex.: habeas corpus e habeas data).

Em algumas situações, "a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito", aponta o autor.

Alguns exemplos:

CF, art. 5º, VI: "é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos" (direito), "e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias" (garantia);

CF, art. 5º, XXXVII: "não haverá juízo ou tribunal de exceção". Trata do direito ao juízo natural (direito), e veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).

Fonte: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1103-1104.

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PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DIREITOS HUMANOS - DICAZINHA DE PROVA

(Ano: 2013 Banca: COPS-UEL Órgão: SEAP-PR - Agente Penitenciário).

Leia os textos a seguir.  

"Não sigais os que argumentam com o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados; como se, pelo contrário, quanto mais odiosa a acusação, não houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência, comum a todos os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito".

(BARBOSA, R. Oração aos Moços. 1921. Disponível em: <http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB.RuiBarbosa_Oraçao_aos_mocos.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2013.)

1) Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. 

2) Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso. 

(Declaração Universal dos Direitos Humanos. 1948)

Sobre os textos, considere as afirmativas a seguir.  

I. Os dois textos exploram o princípio da presunção de inocência. 

II. Pena mais gravosa posterior ao delito deve ser aplicada aos atos pretéritos. 

III. A culpa do réu, uma vez provada, torna desnecessárias as garantias atinentes à defesa. 

IV. Para que alguém seja considerado culpado, deve existir previsão legal do delito no ordenamento pátrio ou internacional.  

Assinale a alternativa correta.

A) Somente as afirmativas I e II são corretas. 

B) Somente as afirmativas I e IV são corretas. 

C) Somente as afirmativas III e IV são corretas. 

D) Somente as afirmativas I, II e III são corretas. 

E) Somente as afirmativas II, III e IV são corretas.

Gabarito: alternativa B.

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DIREITO CONSTITUCIONAL: CASA, ASILO INVIOLÁVEL - COMO CAI EM PROVA

(IBADE/2020 - Prefeitura de Linhares/ES - Analista de Controle Interno - Direito) De acordo com a Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo:

a) para cometer crime.

b) para prestar socorro.

c) em caso de crime ocorrido há muito tempo.

d) durante o dia, sem determinação judicial.

e) durante a noite, por determinação judicial.

Gabarito: alternativa "b". No enunciado ora analisado, o examinador quis testar, mais uma vez, os conhecimentos do candidato a respeito dos direitos e garantias fundamentais. Percebemos que a questão estar a falar da inviolabilidade da casa, nos moldes do art. 5º, XI, da CF: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

Deste dispositivo constitucional podemos concluir:

I - em regra, só podemos adentrar na casa de alguém com o consentimento do morador, e isto serve, inclusive, para servidores públicos (pena que alguns policiais não sabem disso...);

II - pode-se adentrar na casa de outrem, a qualquer hora do dia ou de noite, caso se esteja em perseguição de alguém que se encontre em flagrante delito; ou para fugir de um desastre (enchente, avalanche, vendaval...). Como vimos, a entrada é permitida para se combater o crime em flagrante, e não para cometer um, ou resolver crime praticado há muito tempo. Assim, as opções "a" e "c" estão incorretas;

III - pode-se adentrar na casa de outrem, a qualquer hora do dia ou de noite, para prestar socorro. Logo, a assertiva "b" está certa;

IV - pode-se adentrar na casa de outrem, durante o dia, por determinação judicial. Acontece, principalmente, nos casos de busca e apreensão,  mas para isso, o mandado judicial é imprescindível, sob pena de abuso de poder, o que é crime e torna o ato nulo. Assim, as assertivas "d" e "e" estão erradas.       

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DIREITO CONSTITUCIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - COMO CAI EM PROVA

(CKM Serviços - 2018 - CAU/SP - Analista Técnico Jurídico - Advogado) A Constituição Federal de 1988, também conhecida por "Constituição cidadã", marcou a formalização de diversos direitos e garantias fundamentais aos seus tutelados, neste contexto:

a) Assegurado o anonimato em atenção à livre manifestação do anonimato.

b) Vedada submissão ao Tribunal Penal Internacional ou a qualquer outro tribunal de exceção.

c) Garantida a liberdade e exercício de associação paramilitar para fins lícitos.

d) Os responsáveis por interrogatórios policiais não serão identificados aos presos.

e) Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. 

Gabarito: alternativa "e".

O enunciado trouxe a letra do texto constitucional, exigindo do candidato um conhecimento da matéria "direitos e garantias fundamentais", mormente o art. 5º. Vejamos:

"a", está incorreta porque contraria o inciso IV: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato";

"b", incorreta, pois vai de encontro ao inciso § 4º: "O Brasil se submente à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão". Tal disposto não constava da redação originária da CF/1988, tendo sido incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004. A alternativa também fala de tribunal de exceção, o qual também é vedado no nosso país, nos moldes do inciso XXXVII: "não haverá juízo ou tribunal de exceção";

"c", falsa, porque não reflete o disposto no inciso XVII: "é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar";

"d", está incorreta, haja vista contrariar o inciso LXIV: "o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial"; e,

"e", está correta, devendo ser assinalada. Esta alternativa reflete perfeitamente o inciso LII: "não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião".

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DIREITO CONSTITUCIONAL: LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO E TRIBUNAL DO JÚRI - COMO CAI EM PROVA

(ADM&TEC - 2019 - Prefeitura de Joaquim Gomes - AL - Procurador Municipal) Leia as informações a seguir:

I - No Brasil, é plena a liberdade de associação para fins lícitos;

II - No Brasil, é vedada à instituição do júri a plenitude de defesa.

Marque a alternativa CORRETA:

a) As duas alternativas são verdadeiras.

b) A afirmativa I é verdadeira, e a II é falsa.

c) A afirmativa II é verdadeira, e a I é a falsa.

d) As duas afirmativas são falsas.

Gabarito: Alternativa "b".

O enunciado quis testar os conhecimentos do candidato a respeito dos direitos e garantias fundamentais constantes no art. 5º, CF. Percebemos que foram cobrados dois assuntos os quais não possuem relação direta entre si: a liberdade de associação e o tribunal do júri. Vejamos:

"XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar"; [...]

"XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida".

Da análise dos dispositivos constitucionais supracitados podemos concluir que a liberdade de associação, contanto que seja para fins lícitos, é permitida; e, dentre as atribuições do júri, é assegurada a plenitude de defesa.

Logo, a assertiva I está verdadeira, e a II, incorreta, ficando como resposta a alternativa "b".

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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - OUTRO BIZU DE PROVA

(CESPE/CEBRASPE - SEASTER/PA) No que concerne ao direito constitucional, julgue o item a seguir.

A Constituição da República estabelece o direito ao contraditório como uma garantia fundamental tanto nos processos judiciais quanto nos processos administrativos.

( ) Certo

( ) Errado

Gabarito: Certo. Nesta questão o examinador quis testar, mais uma vez, o conhecimento do candidato a respeito dos direitos e garantias fundamentais, assunto recorrente em provas de concursos das mais diversas áreas, dos mais diversos cargos. 

Para respondermos à alternativa acima, vejamos o que diz o art. 5º, LV, da CF, ipsis litteris: 

"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Da análise do dispositivo constitucional acima transcrito, resta demonstrado que a assertiva está correta.

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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - MAIS BIZUS DE PROVA

(INTEGRI/2019 - FIEC - Procurador Jurídico) Segundo a Constituição Federal não haverá penas.

a) De morte

b) Prestação social alternativa

c) De trabalhos forçados salvo os previstos em lei para diminuição de penas

d) De banimento

e) Suspensão e interdição de direitos

Pena de trabalhos forçados: vedada pelo nosso texto constitucional.

Gabarito: alternativa "d".

Neste enunciado, o examinador quis testar os conhecimentos do candidato atinentes aos direitos e garantias fundamentais, mormente a temática processual penal. De pronto, a questão pode causar estranheza e até confusão na cabeça de quem não está familiarizado.

Contudo, uma leitura mais acurada do art. 5, incisos XLVI e XLVII, da CF, responde o enunciado, vejamos:

"XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis".  

Logo, como exposto, nosso ordenamento jurídico proíbe as penas acima elencadas.

Atenção: muito candidato errou esta assertiva, julgando não existir no nosso País a pena de morte. Tal raciocínio não está certo. A pena de morte é permitida no Brasil, nos casos de guerra declarada.

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MANDADO DE SEGURANÇA - MAIS QUESTÕES DE PROVA

A gente estuda, estuda, e pensa que sabe das coisas... Mas aí, se depara com questões como estas e entende que ainda não sabe p*@#$% nenhuma...

(Quadrix/2020 - IDURB - Analista de Desenvolvimento Urbano e Fundiário - Advogado) Com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, julgue os itens.

O mandado de segurança cuja ordem haja sido deferida não produz efeitos patrimoniais retroativos, que deverão ser pleiteados administrativa ou judicialmente.

( ) Certo

( ) Errado  

 

Por pressupor direito líquido e certo, o mandado de segurança será inadmissível quando a matéria jurídica for controvertida.

( ) Certo

( ) Errado

(Quadrix/2020 - CFO/DF - Procurador Jurídico) De acordo com a Constituição Federal de 1988 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgue:

Por pressupor direito líquido e certo, o mandado de segurança é inadmissível quando, a partir das informações prestadas pela autoridade coatora, a matéria jurídica se tornar controvertida.

( ) Errado

( ) Certo

Gabarito: Certo; Errado; Errado. 

Nas questões apresentadas acima, o examinador quis testar, além dos conhecimentos em Constituição Federal, se o candidato também está antenado nas súmulas dos Tribunais Superiores - neste caso, o Supremo Tribunal Federal. Vejamos...

O art. 5º, LXIX, da CF, dispõe, in verbis: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". 

Contudo, esta informação a respeito de mandado de segurança não é suficiente para respondemos os enunciados acima. Daí a importância de conhecermos as súmulas do STF:

Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial". 

Súmula 625/STF: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança".

Finalmente, cumpre destacar que as duas últimas questões são praticamente idênticas. Elas são da mesma banca examinadora, porém de concursos diferentes. Por isso é importante resolver questões, de provas anteriores, da banca que vai realizar o concurso... 

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DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS SOCIAIS (II)

Outras dicas para cidadãos e concurseiros de plantão, compiladas do art. 6º, da Constituição Federal.

Direitos Sociais: na Lei é uma coisa, mas na prática...

Nossa Constituição Federal fala dos chamados Direitos Sociais nos artigos 6º ao 16.

Mas o que são direitos sociais? 

Direitos Sociais são todos os direitos fundamentais e garantias básicas que devem ser compartilhados por todas as pessoas integrantes de uma sociedade, independentemente de orientação sexual, gênero, etnia, classe econômica, ideologia. 

Tais direitos visam garantir que os indivíduos, em condições de igualdade, possam ter uma vida digna através da proteção e garantias dadas pelo poder público (Estado).

Importante salientar que os direitos sociais não foram dados pelo Estado, muito pelo contrário. A grande maioria deles foram conquistados da sociedade, através da pressão dos movimentos sociais e, principalmente, das lutas dos trabalhadores.

Costuma-se apontar como marco temporal da demanda por direitos sociais o século XIX, com o advento da Revolução Industrial. O primeiro texto constitucional a positivar estes direitos foi a Constituição Mexicana (1917) e depois a Constituição de Weimar (1919).

No âmbito internacional os direitos sociais ganharam destaque em 1948, através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas.

No ordenamento jurídico brasileiro, os direitos sociais ganharam status constitucional. Estão elencados no art. 6º da Constituição de 1988, que diz:

"São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

Obs.: A 'segurança' trazida no art. 6º não é a mesma 'segurança' do art. 144.

A alimentação e o transporte não vinham dispostos na CF/1988 em seu texto original. A alimentação foi incluída pela Emenda Constitucional 64/2010, e o transporte, pela Emenda Constitucional 90/2015. (Dica: Isso pode cair em concurso.)

Importante: Apesar de expressos na Lei ou em texto Constitucional, os direitos sociais, infelizmente não estão assegurados a todos. Num país de profundas desigualdades sociais como o nosso, na maioria das vezes a letra da lei não reflete a realidade social.

Milhões de brasileiros não usufruem de tais direitos, pois estes ainda não foram universalizados e nem se encontram acessíveis a quem mais deles necessita.

Alguns desses direitos, inclusive, têm sido alvo de ataques, através de reformas que os tornam menos abrangentes, como o trabalho e a previdência. Mas isso é assunto para outra conversa.       

Fonte: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988, 292 p; 

Significado dos Direitos Sociais; 

Direitos Sociais, in Wikipédia.

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