PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ABUSO DE PODER - QUESTÃO DE CONCURSO

(Quadrix - 2024 - CRT-01 - Agente de Fiscalização) Acerca do uso e do abuso de poder, julgue o item.

Abuso de poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressamente traçados na lei, não sendo admitidas restrições implícitas ao exercício do poder.

Certo     (  )

Errado   (  )

Gabarito: Errado. Na verdade, o enunciado traz a definição de Desvio de Poder. Como já estudamos aqui no blog Oficina de Ideias 54, O ABUSO DE PODER é gênero, que por sua vez, se divide em duas espécies: EXCESSO DE PODER e DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE. (Devida a complexidade do assunto, falaremos dele em outra oportunidade). 

Temos o Excesso de Poder quando o agente público ultrapassa sua competência, ou seja, utiliza sua autoridade de maneira indevida ou injusta, muitas vezes ultrapassando os limites estabelecidos na lei ou agindo em desacordo com os objetivos legais.

Já o Desvio de Poder ou Desvio de Finalidade, se dá quando o agente atua visando finalidade diversa, que não o interesse público, e não prevista em lei. 

Outra coisa: "não sendo admitidas restrições implícitas ao exercício do poder", também está incorreta. Na realidade, existem sim restrições implícitas ao exercício do poder, as quais são impostas por princípios éticos, morais e legais. Mesmo que não estejam expressamente estabelecidas na lei, essas restrições são consideradas na avaliação do abuso de poder. Portanto, as restrições implícitas são, sim, admitidas e devem ser levadas em consideração na análise do comportamento do agente público/administrador.

A respeito deste assunto, a Lei que regula a Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), assim dispõe:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. [...]

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: [...]

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: [...]

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

(A imagem acima foi copiada do link Images Google.) 

INFORMATIVO 731/STJ, DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION

Dicas para cidadãos e concurseiros de plantão.

Processo HC 663.055-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022. Ramo do Direito: DIREITO PROCESSUAL PENAL.

TEMA: Domicílio. Expressão do direito à intimidade. Asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Ausência de fundadas razões. Desvio de finalidade e fishing expedition. Nulidade das provas obtidas.  

DESTAQUE

Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Inicialmente, é preciso fazer uma distinção entre autorização para ingressar em domicílio a fim de efetuar uma prisão e autorização para realizar busca domiciliar à procura de drogas ou outros objetos.

Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência. É o que se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, "Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência".  

Ora, se mesmo de posse de um mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, o executor da ordem deve se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade, com muito mais razão isso deve ser respeitado quando o ingresso em domicílio ocorrer sem prévio respaldo da autoridade judicial competente (terceiro imparcial e desinteressado), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

Vale dizer, admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition).

Dois exemplos bem ilustram a questão. Imagine-se que, no decorrer de uma investigação pela prática dos crimes de furto e receptação, a autoridade policial represente pela concessão de mandado de busca e apreensão, a fim de recuperar um celular subtraído, cujo localizador (GPS) aponte estar em determinada moradia. Deferida a ordem para a procura do aparelho, a polícia, por ocasião do cumprimento da diligência, aproveita a oportunidade para levar cães farejadores com o objetivo de verificar a possível existência de drogas no local, as quais acabam sendo encontradas.  

Pense-se, ainda, na situação em que uma motocicleta é roubada e tem início perseguição policial aos assaltantes, os quais se refugiam em casa. Como decorrência do flagrante delito de roubo, os policiais ingressam no local, efetuam a prisão e apreendem o veículo subtraído. Na sequência, decidem aproveitar o fato de já estarem dentro do imóvel para procurar substâncias entorpecentes.  

Em ambas as situações hipotéticas trazidas, conquanto seja perfeitamente lícito o ingresso em domicílio, é ilegal a apreensão das drogas, por não haver sido precedida de justa causa quanto à sua existência e por não decorrer de mero encontro fortuito - esse admissível - mas sim de manifesto desvio de finalidade no cumprimento do ato, o qual, no primeiro caso, se limitava a autorizar o ingresso para a recuperação do celular subtraído; no segundo, apenas para efetuar a prisão do roubador e recuperar a motocicleta subtraída.

Desse modo, é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

Fonte: STJ. Informativo de Jurisprudência. Número 731. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/docs_internet/informativos/PDF/Inf0731.pdf. Acesso em: 05 jul. 2022. 

(A imagem acima foi copiada do link Poder 360.)