APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO, RETROATIVIDADE, ULTRA-ATIVIDADE E LEX MITIOR: COMO CAI EM PROVA

(CESPE/CEBRASPE - 2010 - ABIN - Oficinal Técnico de Inteligência - Área de Direito) Em relação à aplicação da lei penal e aos diversos aspectos do crime, julgue os itens seguintes.

Dado o reconhecimento, na CF, do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica como garantia fundamental, o advento da lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação de lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, cabendo, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga.

( ) Certo.

( ) Errado.

Gabarito: Certo. Como já estudamos antes, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. É o que dispõe a Constituição Federal e o Código Penal. Vejamos:

CF. Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Código Penal. Art. 2.º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

A "letra da lei" não fala em ultra-atividade da lei penal, mas a doutrina majoritária a aceita. 

Ultra-atividade na lei penal significa que uma lei, mesmo já estando revogada, caso seja mais benéfica para o réu, é aplicada aos fatos praticados ao tempo de sua vigência. Ou seja, seus "efeitos" continuam valendo para os fatos praticados à época de sua vigência. 

Retroatividade da lei penal significa que os "efeitos" benéficos e favoráveis da mesma retroagem para beneficiar o réu, aplicando-se a todos os fatos anteriores à sua entrada em vigor.

Lex mitior é uma expressão latina que significa "lei mais suave", ou seja, mais benéfica ao acusado. Contrapõe-se a lex gravior, ou lei mais grave, que é aquela lei penal mais prejudicial ao acusado. 

Como bem apontado na questão pelo examinador, a verificação se uma lei é "melhor" ou "pior" para o acusado deve ser feita no caso concreto. 

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)

DIREITO PENAL - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Mais 'bizus' para cidadãos e concurseiros de plantão

O princípio da legalidade constitui-se em verdadeira garantia e proteção da pessoa frente ao jus puniendi (direito de punir) do Estado. Representa, pois, uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Ora, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei. Isso implica, de imediato, duas coisas: nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato haja uma lei definindo-o como crime, e cominando-lhe uma pena correspondente.

Costumeiramente são elencados três fundamentos diferentes para o princípio da legalidade: um de cunho político, um de natureza democrática e, óbvio, um de sentido jurídico. Quanto ao fundamento político, este obsta que o jus puniendi estatal baseie-se no livre-arbítrio. O fundamento democrático sugere que apenas o Poder Legislativo - representante do povo - pode regular crimes e penas. Já o fundamento jurídico, por seu turno, é no sentido de que uma lei prévia e clara possui o chamado efeito intimidativo.

Por fim, e isso é importante para entendermos a relação do princípio da legalidade e os crimes de perigo abstrato, o princípio da legalidade, na seara do Direito Penal, pode ser visto sob quatro dimensões, a saber:

a) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia: não há crime nem pena sem lei prévia (anterior) ao fato. Essa é uma garantia de âmbito constitucional (CF, art. 5º, XXXIX) e está positivada também no Código Penal (CP, art. 1º) Ora, a lei penal só pode ser aplicada aos fatos ocorridos a partir de sua vigência, é a chamada "anterioridade da lei penal". A lei penal incriminadora também não pode retroceder (retroagir) para atingir fatos anteriores à sua vigência, é a chamada "irretroatividade da lei penal". Importante salientar que a regra da irretroatividade só se aplica à lei mais gravosa ao cidadão (Lex gravior); se a lei for mais benéfica (Lex mitior), então ela pode retroagir para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XXXVI e XL; CP, art. 2º);

b) Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta: não há crime nem pena sem lei escrita. Portanto, somente a lei (em sentido formal e material), e apenas ela, pode criar crimes. Não é legítima, portanto, a criação de crimes ou penas pelos costumes.

c) Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta: não há crime nem pena sem lei estrita. Tal garantia enseja na proibição de se lançar mão da analogia, no Direito Penal, seja para criar tipo penal incriminador (crimes), ou ainda, para justificar, fundamentar ou agravar penas. Ora, a analogia significa aplicar a uma hipótese não regulada por lei, a legislação de um caso semelhante. Aqui é importante salientar que a analogia in malan partem, ou seja, aquela que prejudica o réu, não pode ser utilizada no Direito Penal; já a analogia in bonam partem, aquela que favorece ou é benéfica para o réu, pode, sim, ser utilizada.

d) Nullum crimen, nulla poena sine lege certa: não há crime, nem pena, sem lei certa. Esta quarta dimensão do princípio da legalidade, também conhecida como princípio da taxatividade, obriga que o tipo penal contenha a descrição exata e rigorosamente delimitada da conduta proibitiva. Em razão desta dimensão, é vedada, ainda, a edição de normas penais imprecisas, indeterminadas ou vagas.

Fonte:

Princípio da Legalidade, disponível em: <https://leonardoaaaguiar.jusbrasil.com.br/artigos/333118862/principio-da-legalidade>. Acessado em 06 agosto de 2019.

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)