"Um cavalo morto é um animal sem vida".

Ariano Suassuna (1927 - 2014): poeta, escritor e dramaturgo brasileiro.

Não entendeu a frase? Então assista o vídeo A Conversão. É hilário...

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BEM JURÍDICO PENAL (II)

Resumo feito a partir dos livros Lições Fundamentais de Direito Penal - Parte Geral (de João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, Ed. Saraiva, 2016, pp 89 - 135); e Direito Penal - Parte Geral (de Paulo César Busato, Ed Atlas, 2a edição, pp. 346 - 391), para a disciplina de Direito Penal I, do curso de Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN. 

Binding: deu origem à corrente do Positivismo Formal no âmbito do Direito Penal.

Em contraponto a Feuerbach, Johann Michael Franz Birnbaum (1792 - 1877) situava os bens jurídicos para além do Direito e do Estado. Birnbaum considerava o bem suscetível de sofrer lesão como um valor social – e não pessoal. Segundo este autor a essência do delito estava no dano social, por conseguinte, apenas as condutas efetivamente danosas ao sistema social eram castigadas.

Karl Binding (1841 - 1920) representou o abandono definitivo do aforismo iluminista. Sua configuração do bem jurídico como figura privilegiada deu início a uma corrente que ficou conhecida como Positivismo Formal.

Binding tinha uma concepção positivista cujo estilo revelava uma harmonia absoluta entre a norma e o bem jurídico, sendo a norma a única e decisiva fonte reveladora do bem jurídico. Para ele, o importante é a norma e sua desobediência (teoria da desobediência).

Ora, a desobediência da norma significa a lesão jurídica de um Direito subjetivo do Estado, implicando, também, na lesão de um bem jurídico que cada norma tem em concreto.

Franz von Liszt (1851 - 1919), por sua vez, tinha uma linha de pensamento diametralmente oposta à de Binding. Expoente do Positivismo Material, Von Liszt postulava que o bem jurídico antecede e ultrapassa à norma e esta, apenas reconhecia e protegia aquele, que era transposto da realidade social. 

Para ele "todos os bens jurídicos são interesses vitais, interesses do indivíduo ou da comunidade". Bens assim tão valiosos não eram gerados pelo ordenamento jurídico, mas pela vida. Os bens jurídicos, portanto, não eram bens do Direito, mas do ser humano.

A concepção positivista foi alterada com os teóricos da chamada Escola de Baden. A noção material de bem foi substituída pela noção de valor. Antes mesmo que o ordenamento jurídico incorporasse determinado bem como objeto de tutela, as normas advindas da cultura já haviam feito isso.

Essa nova forma de pensar ficou conhecida como Neokantismo, tendo como principais representantes Max Ernst Mayer (1875 - 1923) e Richard Honig (1890 - 1981).

Outro estudioso, Hans Welzel (1904 - 1977), propôs, ainda, que "a missão do Direito Penal era amparar os valores elementares da vida social". Ele contrapunha-se às ideias de Franz von Liszt e propunha que a proteção penal deveria ser realizada com a punição do desvalor da conduta em si mesma.

Na sua concepção, mais importante que a proteção de um seleto número de bens jurídicos concretos é a missão de assegurar a real vigência dos valores do ato da consciência jurídica. Ele define bem jurídico como “todo estado social desejável que o Dirieito Penal quer resguardar de lesões“.

Essa corrente de pensamento da qual Hans Welzel é um representante ficou conhecida como Finalismo.

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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (VI)

Continuação do fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

Revolução Francesa: um marco na historicidade dos direitos fundamentais.

2.3  CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos são fundamentais porque são caracterizados pela essencialidade à pessoa humana, quer seja individualmente, quer seja em comunidade, e sua ausência acaba tirando do homem a sua dignidade.

Artur Cortez cita as seguintes características inerentes aos direitos fundamentais:

A primeira característica é ter o bem jurídico neles tutelados – vida, segurança, liberdade, igualdade e propriedade – materializado numa norma de direito fundamental, formal ou materialmente constitucional.

Universalidade: pois destinam-se a todas as pessoas.

Historicidade: uma vez que os direitos fundamentais advêm das lutas revolucionárias históricas, e da sua positivação, no curso de sua trajetória evolutiva.

Irrenunciabilidade/Indisponibilidade: porque aderem à essência humana, à dignidade do homem. Não se pode, por exemplo, renunciar ao direito de viver, ou à liberdade, pois são algo intrínseco do ser humano. Podem, todavia, ser alvo de escolha, no qual se ponderará os bens juridicamente tutelados, a partir do princípio da proporcionalidade. 

Inalienabilidade: os direitos fundamentais não se transferem, posto que frutos da dignidade da pessoa humana.

Imprescritibilidade: pelo alto grau valorativo que ocupam, são imprescritíveis, podendo sempre serem exigidos, a qualquer tempo. Não existe, por exemplo, tempo para exigir do Estado o direito à liberdade de pensamento.

Inviolabilidade: o Estado não pode violar os direitos fundamentais do indivíduo, caso o faça, poderá responder no plano cível e seus agentes, na ordem criminal e cível, tanto no plano interno como internacionalmente, dependendo da situação. 

Interdependência/Complementaridade: os direitos fundamentais são interdependentes e autônomos entre si, de modo que um não anula o outro, mas mantêm uma relação de complementação. Isto posto, o intérprete da norma deve ter em mira o atendimento de todas as dimensões dos direitos fundamentais, a satisfação do homem na sua integridade e os fins do sistema jurídico nessa análise.

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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (V)

Continuação do fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

Liberdade de expressão: além de ser direito fundamental, é uma das bases de todo Estado democrático de direito.

No que concerne ao sentido material, existe a implicação do reconhecimento de diversas categorias de direitos fundamentais, a saber: liberdades, garantias, direitos institucionais, direitos sociais, direitos declarados. Contudo, nem todos os direitos fundamentais são expressos nos tipos constitucionais. Eles existem, mas podem ser escritos ou não escritos.

Artur Cortez simplifica este pensamento da seguinte forma: “toda norma de direito fundamental em sentido formal o é também em sentido material; mas estas representam um conjunto com mais outros elementos” (p. 79). Neste ponto o autor concorda com Vieira de Andrade ao propor que a fundamentabilidade dos direitos fundamentais também pode ser alcançada a partir de um critério substancial, concernente ao âmbito da matéria, além do que está previsto ou especificado no texto constitucional.  

 

Isso se explica porque, como abordado pelo autor mais adiante, a especificidade e a dinâmica dos direitos fundamentais concorrem para a existência de outros direitos desta natureza que não fazem parte do texto constitucional. Fato que pode ser justificado pela realidade social, ideológica, histórica, política e tecnológica da sociedade, bem como as mutações constitucionais da contemporaneidade e a própria prática de interpretação da Constituição.

Há, portanto, uma miríade de normas de direitos fundamentais não escritas ou fora do catálogo da Constituição, mas a ela reconduzidas por afinidade material. Artur Cortez cita, como exemplos, leis ordinárias, tratados internacionais de direitos humanos e mesmo normas de caráter administrativo, podem contemplar direitos fundamentais – mesmo sem sê-lo formalmente – desde que pertinentes à dignidade da pessoa humana. 

Como dizia Konrad Hesse, afortunadamente citado pelo autor, “a validade universal dos direitos fundamentais não supõe uniformidade, devendo estes ser considerados traços peculiares aos diferentes Estados” (p. 83).

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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (IV)

Continuação do fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

Merenda escolar: um dos muitos direitos cuja aplicação deve ser implementada de forma imediata pelo Estado. Só que na realidade não é bem assim...

2.2  O DUPLO SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Artur Cortez divide os direitos fundamentais quanto aos sentidos em dois: formal e material.

Em sentido formal são aqueles direitos fundamentais positivados ao longo do texto constitucional. No Brasil, todas as Constituições – inclusive a Imperial de 1824 – contêm uma declaração de direitos em que são asseguradas, basicamente, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.

Interessante lembrar que a disposição das matérias nos textos constitucionais lembra o processo de conquista das chamadas “gerações” de direitos fundamentais. Primeiro apresentam-se as liberdades públicas e só depois vêm os direitos sociais.

Vale salientar, ainda, o fato de os direitos fundamentais influenciarem o inconsciente dos operadores do direito, extravasando um ar de supremacia valorativa em relação às demais normas constitucionais. O autor cita o exemplo do art. 60, § 4° da Constituição Brasileira de 1988, as chamadas cláusulas pétreas, onde os direitos fundamentais representam o maior momento de rigidez constitucional, por integrarem uma parte (teoricamente) imune à ação do poder reformador.

O sentido formal alcança, ainda, a regra de que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata e o seu conteúdo normativo, ao mesmo tempo, direciona e limita a ação do Estado.

A Constituição prevê, também, um mecanismo chamado de controle de constitucionalidade, a ser exercido como último recurso ao poder jurisdicional no âmbito de suas competências. Tal mecanismo serve para tutelar a existência de inúmeros direitos fundamentais não catalogados ou especificados, que se encontram esparsos no texto constitucional. O Poder Judiciário, nesses casos, lançando mão de sua atividade interpretativa e se debruçando nos valores e no telos da Constituição, encontrará direitos fundamentais ocultos e introduzirá esses direitos, como resultado de um processo de afinidade material e acomodação sistêmica entre parte e todo. Com isso, o autor quis dizer que os direitos fundamentais não se esgotam em sua dimensão formal.

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"Tudo o que nasce traz consigo a semente da destruição".

Karl Marx (1818 - 1883): escritor, economista, filósofo, historiador, jornalista, sociólogo e revolucionário socialista. 

(A imagem acima foi copiada do link (En)Cena.)

"Muitos empregados querem ser empresários; muitos empresários querem ser políticos; muitos políticos querem ser reis; muitos reis querem ser deuses. Mas para espanto das ciências humanas, o único homem que foi chamado de Filho de Deus queria ser servo".

Augusto Cury (1958 - ): médico, professor, palestrante e escritor brasileiro.

(Imagem copiada do link Images Google.)

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (III)

Continuação do fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

Dignidade da pessoa humana: não há como falar em direitos fundamentais sem citar ela. Mas será que o Estado está proporcionando para seus cidadãos uma vida digna?

Mas não basta apenas falar em direitos... Por ser o direito uma relação irreflexiva, ao lado dos direitos fundamentais temos a contraposição dos deveres fundamentais. Estes se situam numa relação entre as pessoas, entre si, e com o Estado, sob um aspecto obrigacional de atribuições fixadas pelo ordenamento jurídico e constitucional como condição de pertinência necessária à existência do próprio Estado.

No caso brasileiro, Artur Cortez enumera alguns exemplos: a obrigatoriedade do voto é um dever fundamental de participação política; o dever de comparecimento às campanhas de vacinação, em nome da saúde pública; a prestação do serviço militar obrigatório, é um dever fundamental cívico; o dever de preservação do meio ambiente, para que todos usufruam de um ambiente equilibrado e saudável.

Partindo para um âmbito de dogmática constitucional, o autor diz que: “O movimento constitucionalista é inseparável da inserção de uma declaração de direitos nas Constituições, na ordem constitucional positiva, até porque, assim sendo, tornará mais tranquila a missão de concretizar os direitos integrando a Constituição com os cidadãos e a sociedade civil e política” (p. 72).

Vemos isso tanto nas constituições do chamado Estado Liberal, quanto do Estado Social. E por estarem inseridos na Constituição, os direitos fundamentais tornam-se “constitucionalizados” e dotados de um maior grau hierárquico, formal e axiológico, decorrente da rigidez constitucional.

              Contudo, diz o autor, qualquer das perspectivas que venham a tentar explicar os direitos fundamentais, não podem ser vistas de forma isolada; antes, se complementam e convergem em função da dignidade da pessoa humana.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (II)

Continuação do fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

Sua excelência Dr. Artur Cortez Bonifácio: jurista, professor e escritor.

Delimitar o conceito de direitos fundamentais está longe de ser uma tarefa simples, principalmente depois da transposição desta matéria para o ambiente constitucional. Na Constituição brasileira, por exemplo, o rol de direitos fundamentais não é taxativo, e ainda encontramos vários deles esparsos ao longo do texto. Temos ainda os interesses coletivos ou difusos, um terceiro gênero entre os interesses privados e o interesse público, mais do que os primeiros e menos do que os segundos.

São interesses difusos, transindividuais ou metaindividuais. Direitos com raízes de índole subjetiva, mas que ultrapassam o indivíduo, alcançando interesses subjetivos de todos, em nome de uma vontade coletiva, grupal, determinada ou determinável, ou, ao contrário, indeterminada.

Mais adiante Artur Cortez faz uma diferenciação entre direitos e garantias fundamentais. Direitos fundamentais referem-se à esfera de liberdade do indivíduo, para cujo exercício não há limite imediato. Tem a ver com seus interesses, como por exemplo a vida, a saúde, a alimentação.

Já as garantias consistem na proteção constitucional ao que é juridicamente reconhecido como um direito. São um estágio posterior, no sentido de tornar viáveis os direitos declarados, assegurando a sua realização. O autor cita como exemplos de garantias fundamentais o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data, o direito de petição, a ação popular e a reclamação constitucional (p. 69).

Trocando em miúdos: direitos são declaratórios (o que a norma declara como tal), já as garantias são assecuratórias. Vale salientar que as garantias são também direitos fundamentais.

Pela concepção do autor, no que concerne a direitos, teríamos uma esfera tripartite:

a) individual: o indivíduo isoladamente tomado, com direitos ligados à vida, liberdades públicas de natureza pessoal relativos à sua participação em instituições religiosas, órgãos associativos, de classe, sociedades civis e comerciais, partidos políticos etc;

b) coletiva: direitos relacionados à liberdade de culto ou de imprensa, à reunião, de associação, à relação laboral etc;

c) “direitos dos povos”: emergem como resultado do movimento internacionalista de proteção aos direitos humanos, numa perspectiva de variação do “direito das gentes”. Seriam direitos dos Estados, com os quais a coletividade se identifica e se projeta no direito internacional.

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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (I)

Fichamento do texto "Os Direitos Fundamentais", de Artur Cortez Bonifácio, apresentado como trabalho de conclusão da segunda unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.

2.1 ASPECTOS TEÓRICOS

O autor define direitos fundamentais como aqueles direitos que, por essência ou natureza, são imprescindíveis à afirmação do homem e de sua dignidade. Tais direitos não devem privilegiar qualquer grupo social individualizado, posto que se dirigem a todos os homens, sendo reconhecidos pela sociedade e pelo Estado em qualquer circunstância de tempo e lugar.

Artur Cortez faz menção no rodapé do segundo capítulo à Gomes Canotilho e suas seis teorias de direitos fundamentais, a saber: Teoria Liberal, Teoria da Ordem de Valores, Teoria Institucional, Teoria Social, Teoria Democrático-Funcional e Teoria Socialista dos Direitos Fundamentais.

Os direitos fundamentais, assim como todo fenômeno do direito, recebem diversas nomenclaturas, definições e designações, de acordo com o momento histórico e político de sua construção dogmática ou de seu fundamento teórico. Em muitos casos, expressões como direitos fundamentais, direitos humanos, liberdades públicas, direitos individuais, direitos do homem, direitos políticos e civis são usados como sinônimos, ou de forma imprecisa e ambígua. Por afinidade temática, também são aproximados da ideia de direitos fundamentais: interesses difusos, direitos de personalidade e garantias institucionais.

No que tange à historicidade, o autor deixa claro que os direitos fundamentais foram conquistados não por bondade do Estado. Pelo contrário, foram objeto de lutas, conquistas e revoluções, as quais podemos citar como exemplos: a Magna Carta (1215), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689), na Inglaterra; a Declaração do Bom Povo da Virgínia (1776) e a Declaração de Independência dosEstados Unidos (1776), ambas norte-americanas; a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), na França e, mais recentemente, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) redigida com ajuda da ONU – Organização das Nações Unidas.

Em que pese a evolução das “declarações oitocentistas” até a Declaração de 1948, passando pelo Manifesto Comunista (1848), houve uma aproximação de direitos do homem (gênero) com direitos fundamentais (espécie). Isso causou uma certa ambiguidade, uma vez que um termo era utilizado para se referir ao outro.

Os franceses preferem a expressão “liberdades públicas”, conceito eminentemente individualista, nascido no âmago da Revolução Francesa (1789) e da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Em países anglo-saxões temos os chamados “direitos civis”, em nome da defesa de direitos individuais dos cidadãos. 

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)