Continuação do resumo de texto do autor Fábio Konder Comparato, apresentado como trabalho de conclusão da terceira unidade da disciplina Direito Constitucional I, do curso Direito Bacharelado (2° semestre/noturno), da UFRN.
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| O filósofo francês Rousseau: defendia que uma organização social que se baseia exclusivamente na força não possui a mínima condição de se perpetuar. |
Hodiernamente,
no campo da teoria geral do direito, a ideia de fundamento diz respeito à
validade das normas jurídicas e à fonte da irradiação dos efeitos delas
decorrentes. Perguntamo-nos, então: - Por que a norma vale e deve ser cumprida?
É
unanimidade hoje aceitar a ideia de que o ordenamento jurídico interno forma um
sistema hierarquizado de normas, tendo por fundamento a Constituição, que por
sua vez se funda no chamado poder constituinte.
É pacífico
hoje a ideia de que o poder constituinte encontra seu fundamento último num fato – a força dominadora de um
indivíduo, de uma família, ou de um grupo social, por exemplo – ou num princípio ético, qual seja, uma razão
que justifique uma conduta, que ultrapasse a própria autoridade dos
constituintes.
Como é
de conhecimento dos pensadores políticos, uma organização social que se baseia
exclusivamente na força não possui a mínima condição de se perpetuar, uma vez
que é imprescindível uma justificativa ética, que tranquilize a consciência
social. Essa ideia pode ser facilmente resumida e compreendida na célebre frase
de Rousseau: “o forte não é nunca
bastante forte para ser sempre o senhor, se não faz da sua força um direito e
da obediência um dever”.
Até a
Idade Média a justificativa ética que embasava o direito vigente era
apresentada sempre de forma transcendente ou na forma da divindade ou da
natureza. Na Idade Moderna assistimos ao esfacelamento dos fundamentos divinos
da ética, na cultura ocidental, de formação judaico-cristã. Irrompia-se, no
campo ético-religioso, a crise da
consciência europeia, do séc. XVII.
Já no
séc. XVII, como reação aos escândalos das guerras de religião entre católicos e
protestantes, inicia-se na Europa Ocidental a pesquisa de uma justificativa
exclusivamente terrena para a validade do direito. Tal pesquisa justificou-se,
primordialmente, em dois sentidos: primeiro, a ressurreição da moral
naturalista estóica e a construção do chamado jusnaturalismo (em todos os
países as leis positivas têm sua validade fundada no direito natural, sempre
igual a si mesmo); segundo: Hobes, Locke e Rousseau com o antinaturalismo ou voluntarismo, ideia segundo a
qual a sociedade política funda-se na necessidade de proteção do homem contra
os riscos de uma vida segundo o “estado da natureza”, no qual prevalece a
insegurança máxima.
Esse
antinaturalismo é a matriz do positivismo jurídico, concepção predominante a
partir do séc. XIX. De acordo com a teoria positivista, o fundamento do direito
não é transcendental ao homem e à sociedade, mas se encontra no pressuposto
lógico segundo o qual as leis são válidas e devem ser obedecidas, quando forem
editadas segundo o processo regular e pela autoridade competente.
Mas a teoria
positivista apresenta falhas, como as experiências de Estados totalitários no
séc. XX vieram demonstrar. Um regime de terror, imposto por autoridades
investidas segundo regras constitucionais vigentes, não encontra razão na justificativa
ética.
