"BIZUS" DE DIREITO PROCESSUAL PENAL (VI)

Fichamento (fragmento) da videoaula Introdução - Princípios do Processo Penal, do professor doutor Walter Nunes, disciplina Direito Processual Penal I, da UFRN, semestre 2019.1

Getúlio Vargas: no seu governo entrou em vigor o Código de Processo Penal.

Na história jurídica brasileira, no que concerne ao Direito Processual Penal, só tivemos, até hoje, dois códigos de processo. Um de 1832, que foi extremamente avançado para a época. Feito de acordo com um viés liberal, com o pensamento da Escola Clássica, sendo, portanto, um instrumento de garantia.

Com a primeira constituição republicana (1891) foi implantado no Brasil o dualismo processual. Isso significava que cada Estado da Federação poderia editar seus respectivos códigos de processo, seguindo a simetria do sistema norte-americano. Cada Estado não chegou a editar um código de direito material, mas sim de direito processual. Isso em relação ao Processo Civil foi bastante importante porque vários Estados (províncias na época) editaram seus códigos de Processo Civil, mas poucos editaram os de Processo Penal, e os que fizeram, fizeram no sentido de quebrar o viés liberal do código de 1832. Dando força ao poder estatal, tais códigos tiveram ideias extremamente retrógradas.

Em suma, esse dualismo processual que perdurou até 1934 representou um retrocesso, porque os códigos de Processo Penal vieram “contaminados” com as ideias da Escola Positiva.

A Constituição de 1934 restaurou a unidade processual no ordenamento jurídico brasileiro. Em razão disso, veio a ser promulgado o Código de Processo Civil de 1939 e o Código de Processo Penal de 1941, ainda em vigor hodiernamente.

Como é sabido, a Segunda Guerra Mundial durou de 1939 a 1945, período que coincidiu com os primeiros anos do nosso atual Código de Processo Penal. Nessa época, as ideias da Escola Positiva se fizeram sentir com bastante veemência, por causa da necessidade de Governos fortes. Basta citar para isso o exemplo da Alemanha nazista, cujas práticas de castração e genocídio contra os judeus fez com que muitos juízes, após o término da guerra, fossem processados por crimes contra a humanidade. Legislação semelhante à da Alemanha nazista, foi a da Itália fascista, a qual serviu de elaboração para nosso Código de Processo Penal.

Para se ter uma ideia do contexto no qual foi elaborado o Código de Processo Penal brasileiro, basta lembrar que neste período o Congresso Nacional (CN) estava fechado. Note-se, em virtude disso, que o instrumento legislativo que criou o referido código não foi uma lei, mas um decreto-lei.

Decreto-lei naquela época era muito mais antidemocrático do que a medida provisória (MP) de hoje. Esta, na verdade, surgiu na CF/88 para extinguir a figura do decreto-lei, altamente autoritário e antidemocrático. Uma constituição dita cidadã não poderia conviver com a figura do decreto-lei. Note-se que mesmo com a previsão da medida provisória no nosso sistema, que deve passar pelo crivo do parlamento, ainda assim não se pode editar código mediante medida provisória, nem muito menos lei criminal (seja processual penal, seja de direito material).

Em 1937 foi editada uma nova Constituição, chamada de polaca, pois fora inspirada na constituição polonesa, mas que na verdade foi um golpe de Estado, perpetrado por Vargas, um governo ditatorial. O Código Penal e o de Processo Penal reproduzem todo esse viés autoritário da época. Por isso, diz-se que o Código de Processo Penal é um código ditatorial e policialesco.

Para se ter consciência disso, basta ler a exposição de motivos do CPP. Percebemos uma ideologia visando dar força ao Estado, de armar o Estado, de quebrar “privilégios” dos acusados.

Logo após a Segunda Guerra Mundial surge uma nova escola que tenta resgatar esse viés humanitário do Direito Criminal. Veio a Escola da Nova Defesa Social, capitaneada pelo francês Marc Ancel (1902 - 1990). Mas o Brasil ficou em estado latente. Tivemos a Constituição de 1946, até então a mais democrática da história brasileira, mas cuja vigência foi muito abreviada. Logo após veio o regime militar que elaborou a Constituição de 1967, feita para atingir os fins do novo governo (ditatorial). Essa Constituição foi elaborada pelos próprios militares, não tendo qualquer participação popular e faltava-lhe uma declaração de direitos fundamentais.

Ora, para a condição de existência de um Estado moderno, segundo os moldes da Revolução Francesa, é imprescindível a existência de duas coisas: tripartição de poderes e uma declaração de direitos fundamentais. E a Constituição de 1967 não tinha isso. 

Em toda a história das Constituições brasileiras, nenhuma deixou de trazer a declaração de direitos fundamentais. A Constituição de 1967 não havia trazido, passando uma clara mensagem dos reais propósitos daqueles que assumiram o poder – os militares. Contudo, como forma de tentar ‘remendar’ o texto, o regime militar inseriu a declaração de direitos fundamentais no artigo 153, ou seja, na ‘rabeira’ do texto constitucional.

(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)

ESTADO DE NECESSIDADE (IV) - TEORIAS

Outras dicas para cidadãos e concurseiros de plantão

OBS.: eu sei... eu sei... o ano só está começando, mas para quem estuda para concursos não tem essa baboseira de feriado.

TEORIAS SOBRE ESTADO DE NECESSIDADE

1. Teoria unitária: o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, contanto que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado. Exige somente a razoabilidade na conduta do agente.

Foi a teoria adotada pelo Código Penal (ver art. 24, caput): “... cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

Entretanto, se o interesse sacrificado for superior ao preservado, tanto que era razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (CP, art. 24, § 2.º), subsiste o crime, autorizando, no máximo, a diminuição da pena, de um a dois terços.

2. Teoria diferenciadora: diferencia o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) do estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade). 

Segundo essa teoria, há estado de necessidade justificante somente com o sacrifício de bem jurídico de menor relevância para a proteção de bens jurídicos de mais elevada importância. Ex.: destruição do patrimônio alheio para salvação da vida humana. 

De outro modo, temos estado de necessidade exculpante nas hipóteses em que o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou mesmo de valor superior ao do bem jurídico protegido. Constitui-se em causa supralegal de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa. Ex.: mãe que perdeu seu único filho e tem como recordação somente uma fotografia dele. Com um incêndio acidental em sua residência, e impedida de lá entrar por um bombeiro, mata este para resgatar sua preciosa lembrança.

QUADRO RESUMO:

3. Teoria da equidade: defende a manutenção da ilicitude e da culpabilidade. A ação realizada em estado de necessidade não é juridicamente correta, mas não pode ser castigada por questões de equidade, calcadas na coação psicológica que move o sujeito. Foi originada de Immanuel Kant.

4. Teoria da escola positiva: insiste também na manutenção da ilicitude. Entretanto, o ato, extremamente necessário e sem móvel antissocial, deve permanecer impune por ausência de perigo social e de temibilidade do agente. Embasada nos pensamentos de Ferri e Florián.

(Fonte: Masson, Cleber Rogério: Direito Penal Esquematizado - Parte Geral, Vol. 1., 8ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014;

Caderno Para Concurseiros;

Empório do Direito; 

Material da monitoria da disciplina de Direito Penal I, semestre 2018.2, da UFRN.)