VÍNCULO DO PODER JUDICIÁRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (III)

Texto apresentado como atividade complementar da disciplina Direitos Humanos Fundamentais, do curso de Direito Bacharelado, noturno, 2018.2, da UFRN

Bernhard Schlink: escritor, jurista e professor alemão.

II - VÍNCULO DO LEGISLADOR

Que sujeito está vinculado aos direitos fundamentais? Nossa CF não define isso expressamente, contudo, a regra geral de aplicabilidade imediata vem disposta no art. 5°, § 1°: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".

Logo, para o autor, em primeiro lugar estão vinculados aos direitos fundamentais os Poderes Executivo e Judiciário (Governo e Administração Pública), não precisando, sequer, a regulamentação de tais direitos - uma vez que gozam da prerrogativa da aplicabilidade imediata.

Quanto ao legislador, seu vínculo perante os direitos fundamentais pareceu tão patente (frente ao próprio conceito de constitucionalidade), que o constituinte originário não o declarou expressamente.

Entretanto, a aferição do respeito do legislador aos direitos fundamentais não é tarefa tão fácil quanto transparece. Engana-se quem acha que basta a contraposição de dois textos normativos de naturezas diversas (normas constitucionais e normas infraconstitucionais) para se verificar a inconstitucionalidade da norma infraconstitucional.

O que significa, então, esse vínculo específico do legislador? Para responder a essa pergunta, Leonardo Martins começa falando da previsão do controle abstrato de normas por meio das ações constitucionais, em especial a ADI (prevista no art. 102, I, da CF, combinada com o art. 5º, § 1°, da CF), que oferece um fundamento constitucional seguro para a afirmação do vínculo imediato do legislador aos direitos fundamentais.

O professor, jurista e escritor alemão Bernhard Schlink (1944 - ) delimitou esse vínculo partindo de uma interpretação histórica dos direitos fundamentais como sendo um salto conceitual dos direitos fundamentais enquanto "reservas de lei" para "reservas de lei proporcional".

Destrinchando cada conceito, temos que:

a) direitos fundamentais enquanto meras "reservas de lei" significam a garantia contra intervenções ilegais da Administração e do Judiciário. A atividade legiferante infraconstitucional, pois, garantiria a liberdade.

b) direitos fundamentais enquanto "reservas de lei proporcional" significam que o produto legislativo, que em primeira mão tem a função constitucional de pôr disciplina ao exercício dos direitos, deverá ser controlado no que se refere ao seu conteúdo normativo. Desta feita, a lei passa a ser vista não mais como mera "conformação" do Direito (Ausgestaltung), mas passa a ser encarada como intervenção estatal (Eingriff) no exercício dos direitos. Constitucionalmente, tal intervenção pode estar ou não legitimada. Dependerá da sua proporcionalidade... 

(A imagem acima foi copiada do link UCI Illuminations.)