(CESPE / CEBRASPE - 2024 - DPE-AC - Defensor Público) João, brasileiro, foi condenado à pena de 4 anos de reclusão pela prática do crime de receptação qualificada. Na data do fato, ele estava com 80 anos de idade. Na sentença, ao aplicar a pena, o juiz reconheceu serem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (CP), mas também reconheceu a agravante da reincidência, em razão da prática anterior do crime de embriaguez ao volante.
Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta de acordo com as disposições do CP.
A) É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que a reincidência não é específica e a quantidade de pena aplicada não ultrapassa o limite estabelecido no CP para a concessão desse benefício.
B) É cabível a suspensão condicional da pena imposta, uma vez que a reincidência não é específica e a quantidade de pena aplicada não ultrapassa o limite estabelecido no CP para a concessão do benefício.
C) Ainda que não haja impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da quantidade de pena aplicada, não é cabível a concessão de tal benefício no caso, devido ao reconhecimento da reincidência.
D) Ainda que não haja impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da reincidência, não é cabível a concessão de tal benefício no caso, uma vez que a pena aplicada ultrapassa o limite estabelecido no CP para a concessão desse benefício.
E) Ainda que não haja impedimento à suspensão condicional da pena imposta em razão da reincidência, não é cabível a concessão de tal benefício no caso, uma vez que a pena aplicada ultrapassa o limite estabelecido no CP para a concessão desse benefício.
Gabarito: opção A. Excelente questão. De fato, na situação hipotética apresentada é cabível, sim, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Como será explicado a seguir, a reincidência não é específica e a quantidade de pena imposta não ultrapassa o limite estabelecido no CP [não superior a 4 (quatro) anos] para a concessão de tal benefício:
A assim chamada pena restritiva de direitos é uma sanção penal imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente, como o próprio nome diz, na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.
Segundo o Código Penal - Decreto-Lei nº 2.848/1940 -, as penas restritivas de direito têm, basicamente, duas características principais (art. 44):
a) Autonomia, vez que não podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade, não sendo meramente acessórias; e,
b) Substitutividade, significa que o juiz primeiramente fixa a pena privativa de liberdade e, só depois, na mesma sentença, substitui pela pena restritiva de direitos.
No nosso ordenamento jurídico, e ainda de acordo com o Código Penal, temos as seguintes penas restritivas de direitos:
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - limitação de fim de semana.
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.
Para que haja a substituição, grosso modo, devemos ter os seguintes requisitos:
a) Se o crime for doloso, a pena imposta não for superior a 4 (quatro) anos e o crime ter sido cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa. Se crime culposo, cabe a substituição, não importando a pena aplicada (CP, art. 44, I). Aliás, o crime culposo sempre admite, independentemente da pena ou crime;
b) Não reincidência em crime doloso (CP, art. 44, II);
Vale destacar que o mesmo artigo 44, em seu § 3º, permite a substituição, mesmo o autor sendo reincidente, desde que a medida seja socialmente recomendável e não se trate de reincidência específica:
Art. 44. [...] 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
c) A substituição deve ser suficiente para retribuir o crime e prevenir futura reincidência:
Art. 44 [...] III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Com relação à fixação da pena, ao aplicá-la, o Juiz deve observar o art. 59, do CP:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
A título de curiosidade, o fato de João ter 80 (oitenta) anos, é uma circunstância que atenua a pena:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
Também, em vista de o réu possuir mais de 70 (setenta) anos, haveria a possibilidade de Sursis penal etário:
Art. 77 [...] § 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro (4) anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
Entretanto, conforme o inciso III do mesmo art. 77, não será aplicada a suspensão condicional da pena quando não for indicada ou for possível a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direito (art. 44 do CP).
Obs.: para saber o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria, acesse Oficina de Ideias 54.
Fonte: BRASIL. Código Penal, Decreto-Lei 2.848, de 07 de Dezembro de 1940;
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(A imagem acima foi copiada do link Oficina de Ideias 54.)
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